佛山市大地人防设备有限公司、佛山市三水区志顺房地产有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤06民终5480号

上诉人（原审原告）：佛山市大地人防设备有限公司，住所地广东省佛山市南海区，统一社会信用代码91440605664994351J。

法定代表人：吴小勇，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄镔，广东金信方正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李嘉杰，广东金信方正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市三水区志顺房地产有限公司，住所地广东省佛山市三水区，统一社会信用代码914406070553660503。

法定代表人：唐永志。

被上诉人（原审被告）：唐永志，男，1953年10月10日出生，汉族，住广东省佛山市三水区，

被上诉人（原审被告）：唐志强，男，1959年11月27日出生，汉族，住广东省佛山市三水区，

被上诉人（原审被告）：陈全胜，男，1954年10月28日出生，汉族，住广东省电白县，

被上诉人（原审被告）：杜丙根，男，1958年1月10日出生，汉族，住广东省中山市，

被上诉人（原审被告）：卢润叶，女，1959年9月30日出生，汉族，住广东省中山市，

上诉人佛山市大地人防设备有限公司（以下简称大地人防公司）因与被上诉人佛山市三水区志顺房地产有限公司（以下简称志顺公司）、唐永志、唐志强、陈全胜、杜丙根、卢润叶建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字310号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

大地人防公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项、第五项；2.陈全胜向大地人防公司支付工程违约滞纳金98751.17元（工程违约滞纳金按拖欠工程款总额的日千分之一标准自2013年10月20日起暂计算至大地人防公司提起诉讼之日，实际工程违约滞纳金计算至陈全胜付清全部工程款及违约金之日止）；3.志顺公司、唐永志、唐志强、杜丙根、卢润叶对陈全胜的债务承担连带清偿责任；4.确认大地人防公司对于佛山市三水区西南街道金本村头开发区翠逸豪庭（1#-8#楼）工程项目及其他建筑物在工程款609575.1元范围内就变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权；5.本案一、二审全部受理费用由志顺公司、唐永志、唐志强、陈全胜、杜丙根、卢润叶承担。事实和理由：（一）涉案人防设备安装工程至今尚未竣工验收，一审法院认定涉案工程已经竣工验收没有任何事实依据，且适用法律错误，应予以改判。根据法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告及其现场踏勘记录，涉案人防设备安装工程仅完成水电预埋及人防门框安装，并非完成整个人防设备安装工程。况且，整个开发项目现场钢筋林立、楼梯门窗等设备设施仍未安装，根本不可能如法院所认定的已经竣工验收。此外，在本案审理期间，双方均未主张涉案开发项目已经竣工验收；在一审判决中，在认定事实部分对工程竣工验收情况未有说明，在说理部分更未说明其认定竣工验收的依据。由此可见，一审判决认定涉案工程已竣工验收没有事实依据。退一步而言，即使涉案工程已竣工验收，但大地人防公司仍可对未竣工验收的人防设备部分工程在变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权。（二）一审判决超出大地人防公司的诉讼请求，损失大地人防公司的合法权益，显失公平，依法予以改判。大地人防公司在起诉时主张按日计算工程违约滞纳金，但一审判决却判决赔偿损失，在没有征得大地人防公司同意的前提下超越诉讼请求进行判决，应予以改判。（三）一审判决免除唐永志对志顺公司债务的连带清偿责任，属于事实认定错误和适用法律错误，依法应予以改判。根据国家企业信息公示系统，志顺公司是自然人投资的有限责任公司，唐永志是公司的唯一股东；对此，一审判决已认定有关事实。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，唐永志应对志顺公司的债务承担连带清偿责任。此外，唐永志作为涉案开发项目的开发合伙人，应对该项目有关的债务承担连带清偿责任。（四）一审判决免除唐志强对志顺公司债务的连带清偿责任，属于事实认定错误和适用法律错误，应依法予以改判。根据志顺公司提供的《建设工程项目合伙开发合同》，唐永志、唐志强及杜丙根合伙开发涉案工程项目。在一审判决中，法院并未根据该协议要求唐志强承担责任，亦未认定该合同所约定的合伙内容的性质，而直接在判项中免除唐志强的连带清偿责任，没有事实和法律依据。

志顺公司、唐永志、唐志强、陈全胜、杜丙根、卢润叶未作答辩。

大地人防公司向一审法院起诉请求：1.志顺公司向大地人防公司支付工程款609575.1元；2.志顺公司向大地人防公司支付工程本金按日千分之一标准,自2013年10月20日起至清偿之日止的违约金；3.志顺公司承担大地人防公司为满足司法鉴定的鉴定条件而支付的费用10000元；4.唐永志、唐志强、杜丙根、陈全胜、卢润叶对志顺公司的债务承担连带清偿责任；5.确认大地人防公司对志顺公司及唐永志、唐志强、杜丙根、陈全胜、卢润叶位于佛山市三水区西南街道金本村头开发区翠逸豪庭（1#-8#楼）工程项目及其他建筑物在工程款609575.1元范围内就变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权；6.本案的诉讼费用由志顺公司、唐永志、唐志强、杜丙根、陈全胜、卢润叶承担。

一审法院认定事实：2012年7月22日，唐永志、唐志强作为甲方、杜丙根作为乙方，共同签订一份《建设工程项目合伙开发合同》，约定双方采用合伙联营方式共同开发位于佛山市三水区西南街道金本村头开发区的两块土地，包括唐永志名下土地13078.90㎡，国有土地使用权证号为：佛三国用（2012）第0101562号；唐志强名下土地7136㎡，国有土地使用权证号为：佛三府国用总字（93）第0020008号、第06211000375号。合作方式为：甲方以上述土地投入项目开发，负责出土地、规划报建、钻探三项费用，负责向有关部门办理建筑报建手续，除以上三项费用外，其他费用由乙方负责。利益分配原则为：项目建成后，乙方向甲方支付房地产开发固定纯收入款6150万元，该项目的盈亏全部由乙方负责。

2012年10月9日，唐永志注册成立志顺公司，用于涉案房地产项目开发、销售。2013年1月18日，唐永志将其名下涉案开发土地13078.90㎡变更登记至志顺公司名下。2013年1月至7月，唐永志等负责办理了涉案房地产开发建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及建筑工程施工许可证。

另查明，杜丙根于2012年7月23日与陈全胜、卢润叶签订《建设工程项目合伙开发合同》，三方约定：“三方采用合伙联营方式共同开发位于佛山市三水区西南街道金本村头开发区的两块土地；合作方式为：杜丙根以上述土地投入项目开发，土地总面积共20214.9平方米，并负责土地及规划报建、增容、设计、钻探四项费用、陈全胜、卢润叶负责向有关部门办理建筑报建手续、除以上四项费用外其他费用由陈全胜、卢润叶负责；3.利益分配原则是：项目建成后，甲方杜丙根负责土地及规划报建、增容、设计、钻探费、利润分配：杜丙根占45%，陈全胜、卢润叶占55%。上述事实，在广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法民一初字第413号民事判决书已经确认，而该民事判决书已经发生法律效力。

再查明，2013年9月10日，陈全胜以志顺公司名义，与大地人防公司签订《翠逸豪庭（1#-8#楼）人防地下室防护设备制作安装工程合同书》，约定由大地人防公司承包翠逸豪庭1#-8#楼人防地下室，工程概况：1#-8#楼地下一层，人防地下室建筑面积3346㎡。总承包价为2031917.00元。合同第四条约定：“在乙方的水电预埋及门框进场，安装后七天内甲方支付本合同总额的30%给乙方作为工程进度款，609575.10元。”合同第十条第2款约定：“在工程施工过程中，如甲方不能按期支付工程款，按拖欠工程总额的1‰/天缴纳工程违约金，并且乙方有权停止施工，合同工程延期由此所造成的损失由甲方负责。乙方违约，工期不得顺延。”涉案工程由于资金不足导致停工。

本案在诉讼过程中，大地人防公司申请鉴定，一审法院委托广东飞腾工程造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构于2016年1月20日到涉案人防地下室进行踏勘，因为人防地下室积水深约1.5米，需要抽水至0.5米水深才能满足踏勘条件，大地人防公司另外支出10000元劳务费用用于抽取工地内的积水。2016年8月24日，广东飞腾工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：“根据现场踏勘情况，涉案地下室人防工程已完成，水电预埋及人防门框安装达到工程进度款的支付条件。”

一审法院认为，陈全胜是“翠逸豪庭”的建设方代表，是涉案工程合同的发包方。大地人防公司与陈全胜之间的《翠逸豪庭（1#-8#楼）人防地下室防护设备制作安装工程合同书》，属于建设工程合同中的劳务分包，该合同合法有效。双方当事人均应依照合同约定，全面履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”本案大地人防公司、陈全胜虽未办理竣工验收，但根据广东飞腾工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，涉案工程已经达到涉案地下室人防工程已完成，水电预埋及人防门框安装达到工程进度款的支付条件。即大地人防公司已经施工的工程质量合格，陈全胜应当依照双方合同约定，向大地人防公司支付工程款609575.10元。

关于违约金问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案中，双方虽然在合同中约定：“在工程施工过程中，如甲方不能按期支付工程款按拖欠工程总额的1‰/天缴纳工程违约金。”但大地人防公司主张以工程款本金609575.10元计算，从2013年起至清偿之日止，按每天千分之一（即每年35.5%）的标准计付违约金，该计算方式明显过分超出因陈全胜违约而造成大地人防公司的损失。故依法应对违约金予以调整，故一审法院酌定陈全胜向大地人防公司赔偿损失180000元。大地人防公司主张数额过高部分，不予支持。

关于鉴定过程中的10000元劳务费用的负担问题，因上述费用是大地人防公司为鉴定而进行的必要支出，该款是陈全胜违约而造成大地人防公司的损失，陈全胜理应赔偿。大地人防公司诉请陈全胜负担该款符合法律规定，一审法院予以支持。

关于优先受偿权的问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”一审法院认定涉案工程于2013年10月20日竣工验收合格，而大地人防公司于2015年提起诉讼，已经超过上述法定期间，故对大地人防公司该诉请不予支持。

关于唐永志、唐志强、杜丙根、陈全胜、卢润叶是否应当承担连带责任问题，因杜丙根与陈全胜、卢润叶签订了《建设工程项目合伙开发合同》，上述三人之间形成了合伙法律关系。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外……”依照上述规定，杜丙根、陈全胜、卢润叶作为合伙人，应共同对大地人防公司承担法律责任。另外，涉案《翠逸豪庭（1#-8#楼）人防地下室防护设备制作安装工程合同书》加盖了刻有志顺公司名称的公章，虽然在诉讼过程中，志顺公司辩称该公章系陈全胜私刻的，但大地人防公司作为合同相对人，不可能具备辨别合同公章真伪的能力，而志顺公司虽然是土地出让人，但其与涉案工程也存在十分密切的关联，大地人防公司有理由相信陈全胜是代表志顺公司签订合同。所以陈全胜的行为构成了表见代理，涉案《翠逸豪庭（1#-8#楼）人防地下室防护设备制作安装工程合同书》对志顺公司具有法律效力。所以，志顺公司应当对大地人防公司承担违约责任。唐永志、唐志强虽系志顺公司的股东，但志顺公司属于企业法人，其债务依法由公司自行负担。大地人防公司诉请唐永志、唐志强承担连带责任无法律依据，不予支持。陈全胜、杜丙根、卢润叶经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。

依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第三十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈全胜于判决生效之日起十日内向大地人防公司支付工程款609575.10元；二、陈全胜于判决生效之日起十日内向大地人防公司赔偿损失180000元；三、陈全胜于判决生效之日起十日内向大地人防公司赔偿劳务费用10000元；四、志顺公司、杜丙根、卢润叶对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回大地人防公司的其他诉讼请求。案件受理费10884元、鉴定费7200元，共计18084元，由志顺公司、陈全胜、杜丙根、卢润叶共同负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审查，2016年8月24日，广东飞腾工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：‘根据现场踏勘情况，涉案地下室人防工程已完成水电预埋及人防门框安装，达到工程进度款的支付条件。”，除上述事实外，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。

另查明：1.涉案工程监理单位佛山市南盛建设监理有限公司于2013年9月15日就涉案工程验收大地人防公司的企业资质报验工作。2.志顺公司为自然人独资的有限责任公司。3.大地人防公司在二审中陈述：“合同中的人防工程至今没有完工，到现在还没有撤场，工程材料全部在现场。”

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益的除外”的规定，由于各方当事人均未对一审判决第一项、第三项提起上诉，本院对一审判决第一项、第三项予以维持。针对大地人防公司的上诉，本案二审的争议焦点为：（一）一审判决认定陈全胜应向大地人防公司支付的违约金金额是否过低；（二）唐永志、唐志强应否对志顺公司的债务承担连带清偿责任；（三）大地人防公司是否对位于佛山市三水区西南街道金本村头开发区翠逸豪庭（1#-8#楼）工程项目及其他建筑物在工程款609575.10元范围内就变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权。

关于一审判决认定陈全胜应向大地人防公司支付的违约金金额是否过低的问题。涉案《翠逸豪庭（1#-8#楼）人防地下室防护设备制作安装工程合同书》约定：“在工程施工过程中，如甲方不能按期支付工程款，则按拖欠工程总额的1‰/天缴纳工程违约金。”首先，陈全胜对一审法院判令其向大地人防公司支付违约金未提出上诉，本院在此基础上对违约金数额是否还需调高进行审查。其次，大地人防公司在本案中因逾期支付涉案工程款而造成的损失主要是利息损失，而大地人防公司请求按涉案合同约定的违约金计付标准日千分之一即年36.5%计算违约金显然过分高于其损失。综合考虑大地人防公司因陈全胜违约造成的损失、陈全胜的违约程度以及涉案工程系因资金不足而停工等因素，一审法院酌定陈全胜向大地人防公司支付违约金180000元并无不当，本院予以维持。大地人防公司上诉主张涉案违约金应按日千分之一的标准计付，理据不足，本院不予支持。至于大地人防公司上诉主张其诉请支付违约金而一审判决赔偿损失的问题。经审查，一审判决在充分论述了涉案违约金过高后，认为涉案违约金应予调整，酌定并判决“陈全胜向大地人防公司赔偿损失180000元”，结合一审判决对违约金过高的论述可知一审判决第二项判项中的“赔偿损失”应为笔误，本院将该笔误纠正为“支付违约金”。大地人防公司的该上诉主张，本院不予支持。

关于唐永志、唐志强应否对志顺公司的债务承担连带清偿责任的问题。对于唐永志应否对志顺公司的债务承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，由于志顺公司是一人有限责任公司，且志顺公司的股东唐永志未举证证明志顺公司财产独立于其自己的财产，因此唐永志应对志顺公司的债务承担连带责任。一审判决驳回唐永志对志顺公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，适用法律错误，本院予以纠正。大地人防公司上诉主张唐永志应对志顺公司的债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。对于唐志强应否对志顺公司的债务承担连带清偿责任的问题。大地人防公司上诉主张根据唐永志、唐志强、杜炳根签订的《建设工程项目合伙开发合同》，唐志强应对志顺公司的债务承担连带清偿责任。但涉案工程的发包人并非唐志强，唐志强也非涉案合同的当事人，大地人防公司主张唐志强承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。

关于大地人防公司是否对位于佛山市三水区西南街道金本村头开发区翠逸豪庭（1#-8#楼）工程项目及其他建筑物在工程款609575.10元范围内就变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权的问题。本案中，根据广东飞腾工程造价咨询有限公司出具的“根据现场踏勘情况，涉案地下室人防工程已完成水电预埋及人防门框安装，达到工程进度款的支付条件”的鉴定意见可知，涉案工程已符合涉案《翠逸豪庭（1#-8#楼）人防地下室防护设备制作安装工程合同书》关于“在乙方的水电预埋及门框安装后七天内，甲方支付本合同总额的30%给乙方作为工程进度款609575.10元”的约定条件，陈全胜应向大地人防公司支付约定的工程进度款609575.10元。但从该鉴定意见并未能得出涉案工程已竣工验收以及何时竣工验收的结论，本案亦未有其他证据可证明涉案工程已竣工验收以及竣工验收时间，一审判决认定涉案工程于2013年10月20日竣工验收合格，缺乏理据，本院予以纠正。一审法院在庭审中询问大地人防公司是否要求解除合同，其陈述：“在被告支付工程款后，我方可继续履行合同，暂不要求解除合同。”志顺公司在一审庭审中陈述：“……涉案工程项目因经济纠纷案，已被裁定停止施工，人防工程处于待工状态，双方是否继续履行《翠逸豪庭（1#-8#楼）人防地下室防护设备制作安装工程合同书》，还存在诸多不确定因素”。因此可见，现有证据未能证明涉案《翠逸豪庭（1#-8#楼）人防地下室防护设备制作安装工程合同书》已解除或者终止。由于涉案工程未竣工验收，涉案《翠逸豪庭（1#-8#楼）人防地下室防护设备制作安装工程合同书》亦未解除或终止，大地人防公司上诉主张对位于佛山市三水区西南街道金本村头开发区翠逸豪庭（1#-8#楼）工程项目及其他建筑物在工程款609575.10元范围内就变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权，缺乏依据，本院不予支持。大地人防公司可待上述条件成就时另行主张。

综上所述，大地人防公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字310号民事判决第一项、第三项；

二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字310号民事判决第五项；

三、变更广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字310号民事判决第二项为：陈全胜于本判决生效之日起十日内向佛山市大地人防设备有限公司支付违约金180000元；

四、变更广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字310号民事判决第四项为：佛山市三水区志顺房地产有限公司、唐永志、杜丙根、卢润叶对广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字310号民事判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；

五、驳回佛山市大地人防设备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10884元、鉴定费7200元，共计18084元，由佛山市三水区志顺房地产有限公司、唐永志、陈全胜、杜丙根、卢润叶共同负担。二审案件受理费2269元，由佛山市大地人防设备有限公司负担1134.50元，佛山市三水区志顺房地产有限公司、唐永志、陈全胜、杜丙根、卢润叶负担1134.50元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑正坚

审　判　员　　邱程辉

代理审判员　　潘伟丹

二〇一七年十二月十四日

书　记　员　　黄结仪