济宁市润通市政工程有限公司与上海东沃景观集团股份有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省金乡县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0828民初472号

原告：济宁市润通市政工程有限公司，住所地金乡县胡集镇莫楼村，统一社会信用代码91370828785010267E。

法定代表人：郭立存，经理。

委托诉讼代理人：刘新民，金乡华宇法律服务所法律工作者。

被告：上海东***集团股份有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路******。

法定代表人：张健，经理。

委托诉讼代理人：刘罡，山东缗城律师事务所律师。

被告：汪奕华，女，1970年12月9日出生，汉族，住上海市虹口区。

第三人：安徽建工集团股份有限公司，住所地，住所地安徽省蚌埠市东海大道**会信用代码9134030071117904416H。

法定代表人：王厚良，董事长。

委托诉讼代理人：吴亮，安徽径桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪锦，安徽径桥律师事务所律师。

原告济宁市润通市政工程有限公司与被告上海东***集团股份有限公司、汪奕华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月5日立案后，依法适用普通程序。2020年3月25日，原告济宁市润通市政工程有限公司申请追加安徽建工集团股份有限公司为第三人参加诉讼，本院予以准许。2020年4月1日，上海东***集团股份有限公司、汪奕华以本案应由其住所地审理为由，提出管辖权异议。2020年4月20日，本院作出（2020）鲁0828民初472号民事裁定，驳回管辖权异议。2020年4月30日，汪奕华不服裁定提起上诉。2020年6月5日，济宁市中级人民法院作出（2020）鲁08民辖终163号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2020年7月20日，本院公开开庭进行了审理。原告济宁市润通市政工程有限公司的委托诉讼代理人刘新民、被告上海东***集团股份有限公司的委托诉讼代理人刘罡、第三人安徽建工集团股份有限公司的委托诉讼代理人吴亮到庭参加诉讼。被告汪奕华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

济宁市润通市政工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告给付工程款2953981元，并要求被告按照同期银行贷款利率支付逾期利息暂定500000元(自2014年7月7日起计算至还清之日)。2、诉讼费、保全费及实现债权的费用由二被告承担。事实和理由：2014年3月份，被告将金乡县环道路工程承包给原告施工，并与原告签订了《工程款结算协议》。协议约定工程采用固定全费用综合单价，以原告方的报价明细单为依据。且约定2016年6月5日为工程进度款核算时间点，双方确定工作量，被告应向原告支付已核定的工程进度款的70%，工程竣工后，经验收合格后支付工程总价款的95%，余下决算总价款的5%，在质保期滿后支付。合同签订后，原告按照约定完成工程建设，而被告未按约定支付工程款，已构成根本违约。2014年7月7日，在金乡县政府包保项目工作人员的参与下，双方对工程款进行了结算，被告应付工程款4403981.57元。现扣除被告已支付的工程款1450000元，被告仍欠原告3000000元未付。原告多次催要，二被告以种种理由拖延不予给付。为此，原告具状起诉，请求法院依法判决。

上海东***集团股份有限公司辩称，原、被告在工程款结算协议第四条第二项明确约定，对于本案涉案工程项目全部竣工并经政府相关职能部门验收后，丙方向乙方付款至工程总造价的95%。对于本案涉案工程，被告一与发包方金乡县城投集团至今尚未竣工验收，被告已将城投集团诉讼至山东省高级人民法院，该案现在最高法院二审过程中。对于本案涉案款项应以最高法院二审界定的工程量及工程款项为准，本案付款条件尚未成就，请求驳回原告的起诉。在施工过程中，被告已经陆续支付工程款2901000元，如本案判决支付，应当予以扣减。

汪奕华辩称，答辩人主体不适格，不应列为本案被告。根据我国劳动合同法相关规定及答辩人的《劳动合同》，答辩人系东沃集团有限公司员工，而非上海东***集团股份有限公司的员工，更非原告在《民事诉状》中所称的金乡县环道路工程项目部经理。在金乡县环道路开工建设期间，答辩人仅是接受东沃集团有限公司的委派协调现场各项协议、文件等盖章事宜。根据原告提交的证据《工程款结算协议》，该协议的签订主体系安徽水利开发股份有限公司（甲方）、原告（乙方）和被告一（丙方），答辩人并非协议当事人。答辩人在协议中丙方位置签名，系答辩人工作内容所致，并不当然代表答辩人即丙方，更不代表答辩人就要承担丙方的责任义务，协议丙方仍为本案被告一。综上，答辩人不是本案的适格被告，不应承担任何法律责任，请求法院查清案件事实驳回原告的诉讼请求。

安徽建工集团股份有限公司述称，原告与当事人之间没有构成发包或者承包关系，双方之间从未订立书面协议。原告主张的施工范围与第三人的施工范围并不存在交叉，有具体的桩号予以区分。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：上海东***集团股份有限公司是金乡县滨河大道二环工程建设项目的施工单位，其将部分工程分包给安徽水利开发股份有限公司施工。2014年3月份，济宁市润通市政工程有限公司（乙方）与上海东***集团股份有限公司（丙方）签订《工程款结算协议》一份，该协议载明的甲方为安徽水利开发股份有限公司，协议书第三条协议内容项下第1项约定：“该工程采用固定全费用综合单价合同性质进行约定，不因任何原因更改和变动该合同的固定全费用综合单价，除设计变更以外一律不予调整合同总价。”第2项约定：“固定全费用综合单价详见乙方的报价明细清单并经丙方审核确认的数据为准（本工程款结算协议的附表）……”第4项本工程价款结算办法项下约定：“（1）本合同签订后，三方约定6月15日为工程进度款核算时间点，三方于6月15日确定工作量，经确定后丙方于三个工作日内向乙方支付已核定的工程进度款的70%；（2）本工程项目全部竣工并经相关政府职能部门验收合格后，丙方向乙方付款至工程总价款的95%（工程总价款=综合单价*实际确认的工程量）；（3）余下工程决算总价款的5%作为质保金，在质保期满后（扣除应由乙方承担的费用）支付。”协议中载明的甲方安徽水利开发股份有限公司未在协议中签名盖章，汪奕华在协议书丙方上海东***集团股份有限公司处签名。2014年3月25日，安徽水利开发股份有限公司退出金乡县滨河大道二环开元大桥南侧施工，由济宁市润通市政工程有限公司进行施工。2014年7月6日，上海东***集团股份有限公司的项目管理人员秦惠龙、昌克毅向济宁市润通市政工程有限公司出具了《开元大桥南2000M老郭工作量汇总》清单。2014年7月7日制作的金乡滨河二环道路工程（开元大桥以南工作量清单），载明济宁市润通市政工程有限公司施工的工程量价款为4403981.57元，上海东***集团股份有限公司对此无异议。

2016年11月14日，济宁市润通市政工程有限公司出具保证书一份，主要内容为：“如上海东***建设有限公司于2016年11月15日中午12时前向我公司账户（银行：济宁银行账号：62×××95）汇入工程款人民币50万元，我公司向上海东***建设有限公司保证如下：1、在2016年11月17日前完成滨河大道二环（莱河西岸堤顶路）金鱼湖至开元大桥道路全部维修工作……2、在2016年11月19日前完成滨河大道二环（莱河西岸和老万福河南岸堤顶路开元大桥至万福湖段道路全部维修工作……以上保证若不能按时全部完成并经建设单位和监理单位验收合格，我公司将赔偿上海东***建设有限公司人民币50万元，该赔偿金我公司同意从应付我公司的滨河大道二环工程款中扣除。”

2016年11月22日，济宁市润通市政工程有限公司再次出具保证书一份，主要内容为：“如上海东***建设有限公司于2016年11月22日借款人民币伍拾万元给我济宁润通市政工程有限公司（委托金乡智慧产业园管理有限公司支付），我公司向上海东***建设有限公司、县建设局保证如下：1、在2016年11月日前完成滨河大道二环（莱河西岸堤顶路）金鱼湖至开元大桥道路全部整改工作……完成此项工作产生的整改费用由我司承担，不计入我司负责施工的滨河大道二环道路工程决算中。2、在2016年11月日前，帮助完成原安徽水利施工的滨河大道二环（莱河西岸和老万福河南岸堤顶路）开元大桥至万福湖段道路全部道路整改工作……上述整改费用预估人民币25万元，具体金额按照我司、监理单位、上海东***建设有限公司和安徽水利确认的整改工程量，以及不高于滨河大道二环道路财评单价进行确认，在取得滨河二环竣工验收报告后由上海东***建设有限公司协调安徽水利支付。以上保证若不能按时全部完成并经建设单位和监理单位验收合格，我公司将赔偿上海东***建设有限公司人民币50万元，该赔偿金我公司同意从应付我公司的滨河大道二环工程款中扣除。我司同意，上海东***建设有限公司与我司进行滨河大道二环道路工程结算时，上述借款人民币50万元冲抵上海东***建设有限公司应付我司工程款。”2016年11月22日、11月24日，金乡县智慧产业园管理有限公司分别向郭振华付款400000元和100000元。郭振华出具收条一份，主要内容为：“今收到上海东***建设有限公司委托进行智慧园产业管理有限公司代为支付我司的人民币伍拾万元，该笔款项为我司向上海东***建设有限公司的借款。待我司与上海东***建设有限公司进行我司负责施工的部分滨河二环道路工程决算后，该笔借款冲抵上海东***建设有限公司应付我司工程款。”

济宁市润通市政工程有限公司认可上海东***集团股份有限公司2014年6月25日向其支付工程款300000元、6月27日支付工程款200000元、7月9日支付工程款300000元、2015年7月27日支付工程款250000元、2016年2月3日支付工程款250000元、2018年2月11日支付工程款500000元、2018年2月12日支付工程款100000元，上述款项合计1900000元。

另，2019年8月12日，安徽水利开发股份有限公司更名为安徽建工集团股份有限公司。

本院认为，由于案涉《工程款结算协议》并未由安徽建工集团股份有限公司确认，其不是《工程款结算协议》的当事人，因此，安徽建工集团股份有限公司在本案中不应承担合同责任。汪奕华代表上海东***集团股份有限公司与济宁市润通市政工程有限公司签订《工程款结算协议》，其履行的是职务行为，后果应由上海东***集团股份有限公司承担。济宁市润通市政工程有限公司施工的工程量根据工程款结算协议计算，工程价款为4403981.575、元，事实清楚。对于上海东***集团股份有限公司2014年6月25日、6月27日、7月9日、2015年7月27日、2016年2月3日、2018年2月11日、2018年2月12日共计支付工程款1900000元，双方均无异议，本院予以确认。对于2016年11月22日、11月24日金乡县智慧产业园管理有限公司分别向郭振华付款400000元和100000元，双方产生争议，济宁市润通市政工程有限公司主张是支付的工程维修费用，上海东***集团股份有限公司主张系支付的案涉工程款。由于郭振华出具的收条中载明了“该笔款项为我司向上海东***建设有限公司的借款。待我司与上海东***建设有限公司进行我司负责施工的部分滨河二环道路工程决算后，该笔借款冲抵上海东***建设有限公司应付我司工程款”的内容，故该500000元应认定为向济宁市润通市政工程有限公司支付的工程价款，即上海东***集团股份有限公司已经支付案涉工程价款2400000元（1900000元+500000元），尚欠工程价款2003981.57元（4403981.57元-2400000元）。因此，济宁市润通市政工程有限公司诉讼请求中超出上述金额的部分，证据不足，本院不予支持。济宁市润通市政工程有限公司未能举证证明案涉工程何时竣工并经验收合格，且其与上海东***集团股份有限公司亦未办理工程价款结算，故对于济宁市润通市政工程有限公司要求支付的欠付工程价款利息，本院酌情认定应自其向本院起诉之日即2020年2月5日起计付。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告上海东***集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告济宁市润通市政工程有限公司工程款2003981.57元及利息（以2003981.57元为基数，自2020年2月5日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告济宁市润通市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费34432元，由原告济宁市润通市政工程有限公司负担11600元，被告上海东***集团股份有限公司负担22832元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审　判　长　　王红旭

人民陪审员　　张军振

人民陪审员　　孙成振

二〇二〇年八月二十八日

法官助理孙新鲜

书记员雷丹晨

附相关法律规定：

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。