江苏省工业设备安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁08民终5394号

上诉人（原审被告）：江苏省工业设备安装工程有限公司，住所地：江苏省南京市秦淮区延龄巷63号，统一社会信用代码：91320000134752371W。

法定代表人：陈超，总经理。

委托诉讼代理人：盛勇，江苏新高的律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年10月1日生，汉族，住济宁市金乡县。

委托诉讼代理人：黄如光，山东九一律师事务所律师。

原审第三人：亿利洁能科技（金乡）有限公司，住所地：济宁市金乡县济宁食品工业开发区，统一社会信用代码：9137082833451612X3。

法定代表人：杨海波，执行董事。

委托诉讼代理人：王战英，该公司职工。

原审第三人：济宁市润通市政工程有限公司，住所地济宁市金乡县胡集镇莫楼村。

统一社会信用代码：91370828785010267E

法定代表人：郭立存，总经理。

委托诉讼代理人：李昌民，山东棋路（济宁）律师事务所律师。

上诉人江苏省工业设备安装集团有限公司（以下简称江苏安装公司）因与被上诉人***、济宁市润通市政工程有限公司（以下简称润通公司）及原审第三人亿利洁能科技（金乡）有限公司（以下简称亿利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2021）鲁0828民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江苏安装公司上诉请求：1.撤销山东省金乡县人民法院（2021）鲁0828民初1373号民事判决书并将本案发回重审；2.一、二审诉讼费及财产保全费用由***承担。事实和理由：本案客观事实是江苏安装公司自亿利公司处承接涉案工程后，将该工程分包给案外人扬州市新航工业设备安装工程（以下简称新航公司）施工。工程施工过程中，江苏安装公司是向新航公司支付了工程款并与该公司办理了结算，对于新航公司是否再将工程分包给润通公司，以及最后由***施工等情况均不知情，同时也未向***及润通公司支付过工程款。据此一审存在以下错误：1、本案一审认定的事实，包括2015年11月5日江苏安装公司与润通公司签订的分包合同、向***支付工程款等均与客观事实不符，属于认定基本事实不清。2、案外人新航公司系涉案合同的当事人之一，依法应当参加本案诉讼，一审遗漏当事人违反了法定程序。3、合同中加盖的江苏安装公司的公章系伪造的，已经涉嫌刑事犯罪。综上，江苏安装公司认为，依据民事诉讼法第一百七十条第三、四项规定，本案依法应当发回重审。为此提起上诉，望依法裁决。补充事实与理由：江苏安装公司与第三人亿利公司至今的工程结算总额为58383181.93元，与案外人扬州新航公司的分包结算总金额为31266477.26元，该分包结算金额由四部分组成，微煤雾化2793886.65元，CFG桩1711013.85元，菱形工程170009.96元及厂区暴露工程1446588.00元。其中第四部分厂区道路即为本案***主张的工程。江苏安装公司已在第三人亿利公司处领取了全部工程款，再扣除自行采购的材料款等费用后已经将全部分包款31266477.26元支付给案外人扬州新航公司。

***辩称，一、关于主体问题；***具有主体资格，案涉工程是***借用润通公司的资质施工的，润通公司认可双方为借用资质关系，作为工程发包方亿利洁能公司也认可工程是***施工，相应工程款归***所有，***可以主张工程款。二、关于工程款问题。1、***施工的范围包括双方签订的《亿利洁能科技（金乡）有限公司山东省济宁市金乡县食品工业开发区微煤雾化锅炉集中供汽中心项目厂区道路施工分包合同》（以下简称分包合同）约定的道路和路缘石，还有分包合同之外工程变更签证表及《亿利洁能厂区道路管网工程量清单》（一下简称工程量清单）中的工程，分包合同中的固定单价是约束道路和路缘石工程的，涉及道路和路缘石工程增加变更的《签证表》部分依据分包合同第三部分第六条约定的“按照相同的项目，按照相同的项目单价执行”，即按照分包合同中约定的单价进行计算，一审判决书也是按照固定单价计算的道路、路缘石及变更量的工程价款。其他工程价款的计算不受分包合同条款的约束，单价参照《结算审查报告》计算，完全可以计算***应得的工程款。《结算审查报告》中的工程量是经过江苏安装公司和亿利公司之外的第三方核减后的数据，涉及***施工的工程量***如实汇报给江苏安装公司，江苏安装公司也如实与亿利洁能公司进行结算，即是结算审查报告中体现的核减前的数据，但这些数据都经第三方进行了核减，核减后的数据往往都小于或等于***真实的工程量，***参照核减后的数据计算工程款的原则是：***证据显示的工程量数据大于或等于审查报告中核减的数据的，按照核减的数据计算，小于核减数据的按照***证据显示的数据计算，都是有利于江苏安装公司的。再者结算审查报告中的单价也是正常市场价格，为避免进行司法鉴定的诉累，依据该结算审查报告确定***的工程款数额，具有真实性。2、***施工了废水池（蓄水池）工程，在工程量清单中列明，亿利洁能公司也认可，工程款在《结算审查报告》中显示数据为287684元，***实事求是按照双方口头约定的固定价27万元主张，对江苏安装公司有利。3、机械平整场地工程单价每立方米9.9元来源于《结算审查报告》第64页，核减前、后的单价都是每立方米9.9元。4、工程和生活垃圾都是江苏安装公司在施工中产生的，理应江苏安装公司清理，但江苏安装公司没有清理，交于***清理，据此产生的费用应有江苏安装公司承担，数据参照渣土外运的单价计算合情合理。5、关于排管，***施工的证据四第六项显示的1、2、3号排管是图纸中关于排管型号的代号，分别代表Φ1000，Φ800，Φ600，可参照相同施工内容的雨水管网中钢筋砼管安装的单价计算，即《结算审查报告》第46页第7.4.9项、7.4.10项、7.4.11项，符合“有类似项目的，按类似项目的单价计算计算”的合同约定。6、厂区内多余土方外运（JSSA-YUNIX-GCBG-DL-002）签证表中显示的，是江苏安装公司施工中产生的余土，属于江苏安装公司必须清理外运的范围，否则会影响锅炉安装施工，江苏安装公司没有施工而交于***施工外运，亿利洁能公司签字是认可***的施工事实和确认工程的工程量，而不是***为亿利洁能施工，相应工程款江苏安装公司理应支付。同时该签证单记录5858立方米余土中包含签证单中的1218立方米，一审判决书已经扣除，该签证单上有江苏安装公司项目部盖章及负责人张超余的签字，也能证明余土外运是江苏安装公司交于***施工的，至于该款江苏安装公司是否与亿利洁能公司结算，与本案没有关联性。三、关于已付款问题江苏安装公司提交的2017年8月18日发生的2笔34400元转款的银行交易清单，虽标注“王*军”，但不是本案***，该银行账户不是***的，***一审提交账户所属建设银行的《银行卡持有证明》，可证实***在中国建设银行只有两个账号，上诉人证据显示的账号不是***的，***也从未收到过这两笔34400元。四，关于税费问题。分包合同涉及的道路和路缘石工程，最初双方协商确定***只需承担2%的税费，没有管理费；其他工程不承担任何税费和管理费，因为格式合同是江苏安装公司提供的，套取的与其他施工单位签订的合同文本，其中的税费约定并不是双方真实的约定，一审法院按照合同约定判决让***承担2%税费和12%管理费显失公平。五、关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；本案***施工的部分在2016年12月底前就将全部工程完工并交付，此时间点依据前述法律规定上诉人就应该支付利息，因为江苏安装公司承建的其他工程未完工，直到2017年年底和2018年1月17日双方进行清算并签订工程量清单，***一审主张利息从2018年1月17日计算就放弃部分权利有利于江苏安装公司了。一审判决书从2019年1月1日计算是依据结算审查报告出具的日期，此时间点江苏安装公司的全部工程早已完工交付亿利洁能公司使用，对江苏安装公司有利，但对***显失公平，但为避免诉累，***也可接受。因为***是与江苏省工业设备安装工程有限公司意见产生的合同施工关系，至于江苏省工业设备安装工程有限公司与扬州新航公司之间有什么法律关系，***并不清楚。***与扬州新航公司没有任何关系。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，江苏安装公司的上诉理由不成立，请二审法院维持原判。

亿利公司陈述称，亿利公司对江苏安装公司与***之间有何合同关系并不知情。亿利公司仅认可涉案工程是***所施工，亿利公司已经与江苏安装公司结清全部的工程款，与本案并无利害关系。

润通公司辩称，第一、根据江苏安装公司与***的答辩及上诉状所写的事实，润通公司认为应追加扬州新航公司为被告，在一审时应当遗漏了重要的被告。第二、亿利公司应当与江苏安装公司进行了结算，如果按照正常的程序，江苏安装公司应当与扬州新航公司进行结算，而扬州新航公司才能与***进行结算。从一审的判决书上看不出哪一公司与***进行的结算。所以济宁市润通市政工程有限公司应当追加扬州新航公司为被告。第三、润通公司与江苏安装公司签订的合同是***当时拿的该份合同来到润通公司，润通公司在合同上面盖章，其余的润通公司并不知情，也没有参与该工程的施工。至于是否涉嫌刑事犯罪润通公司不知道。

***向一审法院起诉请求：1.判令江苏安装公司支付工程款暂计80万元（具体数额等鉴定后再行变更）及利息（利息以鉴定数额为基数按同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清为止）；2.诉讼费、保全费、鉴定费等由江苏安装公司承担。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求为：江苏安

装公司支付工程款1979713元及以1979713元为基数自2018年1

月17日至还清之日止的利息（按同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2015年9月17日，江苏安装公司与亿利公司签订总包合同，约定上述亿利公司供汽项目工程由江苏安装公司承建，合同总价5000万元。2019年7月2日，双方签订补充协议，约定供汽项目结算审核定案金额为58600091.29元，国家税率调整后的金额为58207913.93元。2015年11月5日，江苏安装公司与第三人润通公司签订分包合同，将上述供汽项目厂区道路工程分包给润通公司。主要约定分包合同包括业主、监理审核批准的工程签证单、变更等文件。承包范围为宽6米厚20厘米道路340.55米，宽8米厚20厘米道路99.52米，宽6米厚15厘米道路166.04米，宽4米厚15厘米道路242.02米，路缘石1614.99米。土建厂区道路施工图中内容、设计变更通知等，总承包方下达的其它施工任务（以工程联系单或通知为准）。承包方式包工包料。合同采用固定单价，路缘石60元/米，宽6米厚20厘米仝道路140元/米（应为平方米，下同），宽8米厚20厘米仝道路140元/米，宽6米厚15厘米仝道路130元/米，宽4米厚15厘米仝道路130元/米。以上价格为固定综合单价，不再调整。合同总价暂定89.4万元，工程量按最终业主和监理审核认可的完成工程量进行调整。润通公司于每月25日将当月完成的工程量报送总承包方审核，每月的工程进度款按审批价款的70%，于次月15日支付，同时扣除12%的总承包管理费及代扣代缴的2%工程发票。***作为润通公司委托代理人在合同书上签字并加盖润通公司印章。合同签订后，***组织人员实际施工了该分包工程。对***与江苏安装公司争议的工程价款，根据亿利公司与江苏安装公司2019年1月的结算审查报告及各方确认的工程量清单和工程变更签证表认定如下：1.报告第64页记载，案涉供汽项目厂区的土方挖掘及运送、铺设临时道路等工程量审核数据与工程量清单数据一致，认定该项工程价款为202347.88元。2.报告倒数第4页记载，厚20厘米砼道路工程量为4823.07平方米，工程量清单数据为4072.99平方米，小于审核数据，***主张按4072.99平方米计付工程款；厚15厘米砼道路2918.98平方米、厚20厘米砼场地1131.71平方米、路缘石1508米审核数据与工

程量清单数据一致；以上工程按照合同约定价格计为1198605.4

元（4072.99平方米x140元/平方米+2918.98平方米×130元/平方米+1131.71平方米x140元/平方米+1508米×60元/米）；花砖地面、花岗岩路缘石及砼路面下埋区域钢筋网片工程量审核数据小于工程量清单数据，按照审核数据及结算审查报告单价计为15044元。认定该项工程价款总计1213649.4元。3.报告第44页记载，废水池（蓄水池）工程审核价款287684元，***主张按双方口头约定固定价27万元计算，认定该项工程价款为27万元。4.报告第46页记载，￥300PVC排水管审核数据286米，大于工程量清单数据215.7米，按照工程量清单数据及结算审查报告单价计为29587.57元（215.7米x137.17元/米）；机械挖土、人工挖土方、土方运输、土方回填、干铺沙垫层工程量审核数据小于或等于工程量清单数据，按审核数据及结算审查报告单价计付为22346.87元；化粪池工程款14308.24元及P700检查井工程款11566.68元，与工程量清单数据一致；P160PVC排水管审核数据是15米，小于工程量清单数据65米，按审核数据及结算审查报告单价计为996.15元（15米x66.41元/米）。认定该项工程价款总计78805.51元。5.报告第46页-47页记载，雨水管工程量审核数据大于工程量清单数据，按工程量清单数据及结算审查报告单价计为：小300：84373元（686.35米x122.93元/米）；p600：2138.91元（8.3米x257.7元/米）；P800：21842.8元（58米x376.6元/米）；￥1000：68362.32元（104米x657.33元/米）；￥110：3044.8元（80米×38.06元/米）。土方挖掘、运输及回填、干铺沙垫层、钢筋制作安装、雨水井等工程审核数据小于或等于工程量清单数据，按照审核数据及结算审查报告单价计为595333.9元。认定该项工程价款总计775095.7元。6.报告第64页记载，机械平整场地2067.29平方米，工程量清单数据为20672.9立方米，报告数据应为笔误，该项工程价款参照结算审查报告单价9.9元/立方米，认定为204661.71元（20672.9立方米x9.9元/立方米）。7.根据工程量清单，***清理工程和生活垃圾786.24立方米，外运10公里，参照结算审查报告石渣外运单价23.4元/立方米，认定该项工程价款为18398.02元（786.24立方米×23.4元/立方米）。8.根据工程量清单，***预留P1000排管18米，山800排管13米，p600排管8米，参照结算审查报告中同口径排管单价，认定该项工程价款为18789.34元（（18米x657.33元/米）+（13米x376.6元/米）+（8米×257.7元/米））。9.***主张的厂区内运输多余土方5858立方米，其中1218立方米的工程价款已包含在上述第5项价款中，参照结算审查报告单价，认定本项工程款价款为62640元（4640立方米x13.5元/立方米）。以上1至9项工程价款总计2844387.56元。对***与江苏安装公司争议的已付工程价款，根据江苏安装公司提交的收据、汇款明细、借记卡账户明细清单及付款委托书认定如下：2016年1月30日，江苏安装公司支付工程款2万元，3月25日支付3万元，12月31日支付5万元；2016年4月25日，江苏安装公司通过案外人张吉安支付***12万元，7月5日支付13万元，7月19日支付10万元，9月14日支付2万元，10月9日支付33万元；2017年1月26日江苏安装公司通过案外人王小琴支付5万元，9月11日支付5万元，10月28日支付2万元；2019年10月10日江苏安装公司代付案外人杨端懿机械费24200元。以上累计94.42万元，双方无争议。对于案外人张吉安2016年7月19日、9月29日两次支付***的10万元，***出具的收据载明为亿利公司尿素车间钢结构安装费，根据***提交的钢结构工程承包合同，该费用不是本案工程所产生，不应计入江苏安装公司已付本案工程款数额。对于江苏安装公司2016年10月12日支付***的7200元，***出具的收据载明佳合地面修复费用。庭审中***和亿利公司陈述江苏安装公司施工过程中破坏了佳合公司路面，委托***修复支付的费用。根据江苏安装公司与润通公司的分包合同，润通公司分包工程为亿利公司厂区内工程，该项费用并不包含在分包合同之内，不应计入江苏安装公司已付本案工程款数额。江苏安装公司主张案外人王小琴2017年8月18日两次转账支付***工程款68800元。根据江苏安装公司提交的王小琴借记卡明细，王小琴汇入款项的账号尾号为5841，开户行为建设银行。经核实本案***在建设银行开立两个账户，账号尾号分别为6436和0429。尾号为5841的账号并非本案***的银行账号，该两笔款项，不应计入江苏安装公司已付本案工程款数额。

一审法院认为，***借用第三人润通公司资质，与江苏安装公司签订分包合同，承包亿利公司供汽项目部分工程，***为实际施工人。江苏安装公司和亿利公司对***施工工程未提出异议，且根据双方2019年1月的结算审查报告，案涉项目工程已于2018年竣工交付，***主张参照合同约定价款计付工程款，本院予以支持。根据结算审查报告及工程量清单，***工程价款总计2844385.76元，扣减***应承担的总价款12%的承

包管理费及2%的税金，江苏安装公司应支付***工程款2446173.3元（2844387.56元×（1-12%-2%）），江苏安装公司已经支付94.42万元，还应再支付***1501973.3元（2446173.3元-944200元）。由于江苏安装公司未能及时支付工程款，对***主张的利息损失，可自2019年1月1日起按照一年期市场贷款报价利率计付。江苏安装公司和亿利公司均认可亿利公司已将工程款支付完毕，本案现有证据尚不足以证明润通公司向江苏安装公司或亿利公司结算了工程价款，亿利公司和润通公司不承担偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第

二条、第十六条、第十七条、第十八条规定，判决：一、江苏省工业设备安装集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款1501973.3元及以该工程款为基数自2019年1月1日起计付的逾期付款利息（2019年1月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起至实际付清之日止按照一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计11309元，财产保全案件申请费5290元，共计16599元，由江苏省工业设备安装集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

江苏安装公司提交总承包工程合同补充协议、厂区原有基础破除等零星项目工程合同、建设工程施工专业分包合同（CFG桩）、分包工程结算审核会签表（CFG桩）、建设工程施工专业分包合同（微煤雾化锅炉集中供气中心建设项目总承包工程）、合作项目最终结算协议书（微煤雾化锅炉集中供汽中心建设项目）、建设工程施工专业分包合同（厂区道路）、合作项目最终结算协议书（厂区道路）、建设工程施工专业分包合同（零星工程）（P68-86）

、付款明细表、江苏安装公司向扬州新航公司支付工程款的凭证等证据一宗用以证明江苏省工业设备安装工程有限公司自第三人亿利洁能科技（金乡）有限公司将工程分包给了案外人扬州新航公司，从未与济宁市润通市政工程有限公司签订过合同，也没有向济宁市润通市政工程有限公司及***支付过任何款项。一审查明的事实是错误的，同时由于江苏省工业设备安装工程有限公司已向扬州新航公司付清了全部工程款，一审判决江苏省工业设备安装工程有限公司承担金钱给付义务也是错误的。

***对江苏安装公司提交的证据综合质证为：对证据的真实性、合法性、关联性均由异议，均不予认可。1、***与新航公司没有任何关系，不知道该公司的存在，也不知道江苏安装公司与新航公司之间的关系，其证据不具有真实性。2、不符合民事诉讼证据规则关于二审新证据的规定，不是新证据，不具有合法性。3、江苏安装公司一审认可与***之间的建设工程施工合同关系，双方也是围绕该合同关系进行的一审诉讼，江苏安装公司提交的证据与双方之间争议的事实没有关联性，与本案的争议焦点也没有关系。4、所谓证据证明观点与江苏安装公司一审认可的事实之间没有关联性，试图推翻一审自认的事实，严重违反禁止反言规定，系违法证据，不能作为二审的定案依据。

亿利公司进认可其与江苏安装公司之间的合同，对于扬州新航公司之间的合同因与其无关不发表质证意见。润通公司质证称，对江苏安装公司提交的以上证据真实性均无异议，现在润通公司怀疑在润通公司与江苏安装公司合同中的江苏安装公司的印章可能是***与扬州新航公司共同谋伪造的，涉嫌犯罪。本案润通公司认为应当查明***工程款的来源，亿利公司陈述和江苏安装公司结算完毕，江苏安装公司陈述和扬州新航公司结算完毕，那么***的钱来源何处应查明。因此，润通公司认为本案应发回重审。

本院认为，江苏安装公司提交的证据并非二审新证据，且是为了推翻其一审中自认的事实，而且相关的证据涉及案外人，在案外人没有出庭作证的情况下无法认定其真实性，故对于该宗证据本院不予认定。

二审法院查明事实与一审法院认定事实相一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1、***与江苏省工业设备安装工程有限公司之间是否存在合同关系；2、江苏省工业设备安装工程有限公司是否应当承担支付工程款的义务？

关于焦点1***与江苏安装公司之间是否存在合同关系的问题。在2021年4月30日的一审庭审中，具有特别授权权限的江苏安装公司的委托诉讼代理人明确认可江苏安装公司与***之间存在分包合同关系。并在一审庭审中对于向***支付工程款问题提交了证据证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。故能够认定江苏安装公司与***之间存在分包合同关系。虽然江苏安装公司在二审中提交证据拟证明其与***之间不存在合同关系，全盘否定其在一审中自认的事实，但是其提交的证据均系与案外人的合同及结算关系，在第三人不出庭作证且***不予认可的情况下，其证据并不能证实其主张，不能推翻其一审自认的事实。并且在一审审理过程中，江苏安装公司的委托诉讼代理人具有特别授权的权限，在二审上诉过程中最初委托的诉讼代理人仍为其一审中委托的诉讼代理人，江苏安装公司拟通过更换诉讼代理人的方式否定其在一审自认的事实，于法无据，本院不予支持。且江苏安装公司二审中提交的证据并不足以推翻其一审自认的事实，不能证实自认的事实与本院已经查明的事实不符。故江苏安装公司的主张不能成立，本院依法不予准许。即使江苏安装公司主张涉案合同中加盖的公章涉嫌刑事犯罪，但是其并未提交已经向公安部门报案的证据，故本院认定***与江苏安装公司之间存在合同关系。

关于焦点2，江苏安装公司是否应当承担支付工程款的义务的问题。如前所述，***与江苏安装公司之间存在合同关系，并且***施工的工程验收合格并交付使用，其有权主张涉案工程的工程款。因江苏安装公司的上诉请求并未对下欠工程款的数额提出异议，故不属于本院审查范围，***有权依据双方签订的建设工程施工合同向江苏安装公司主张涉案工程的工程款。

综上所述，江苏省工业设备安装集团有限公司、江苏省工业设备安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18318元，由上诉人江苏省工业设备安装集团有限公司、江苏省工业设备安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李连芳

审判员　　张　杰

审判员　　杨　艳

二〇二一年十二月十一日

书记员　　孙晨鹤