大禹伟业（北京）国际科技有限公司
大禹伟业（北京）国际科技有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书
北京市高级人民法院
行政判决书
（2019）京行终1438号
上诉人（原审原告）大禹伟业（北京）国际科技有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人黄金星，董事长。
委托代理人陈榕金，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人赵毅，北京市中银律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人高妍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人大禹伟业（北京）国际科技有限公司（简称大禹伟业公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初4509号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：大禹伟业公司。
2、申请号：21988581
3、申请日期：2016年11月22日。
4、标志
5、指定使用的商品（第2类0205群组）：防水粉（涂料）。
二、引证商标
1、申请人：宁波新宏禹建材有限公司。
2、申请号：12702212
3、申请日期：2013年6月4日。
4、专用期限至：2024年12月6日。
5、标志
6、核定使用的商品（第19类1902-1904；1907-1913群组）：建筑灰浆；石膏；水泥；耐火砂；沥青；建筑用塑料板；棚屋；建筑玻璃；涂层(建筑材料)；砖粘合料。
三、被诉决定：商评字[2018]第40223号《关于第21988581号“涂灵”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2018年3月14日。
商标评审委员会以诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，决定:诉争商标的注册申请予以驳回。
四、其他事实
在原审诉讼中，大禹伟业公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。
在原审诉讼期间，大禹伟业公司向原审法院提交了部分使用证据及在先商标的商标档案作为新证据，用以证明诉争商标具有较高知名度以及被诉决定应遵循审查标准一致性原则。
北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标若共同使用在相同或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回大禹伟业公司的诉讼请求。
大禹伟业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要理由为：引证商标在“沥青、涂层(建筑材料)”商品上的注册已被公告撤销，诉争商标应予核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
在二审诉讼中，大禹伟业公司提交了国家工商行政管理总局商标局于2019年2月6日作出的第1634期商标公告，该证据显示，引证商标在“沥青、涂层(建筑材料)”商品上的注册已被撤销。上述事实有第1634期商标公告在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即引证商标在“沥青、涂层(建筑材料)”商品上的注册已被撤销，引证商标在上述商品上不构成诉争商标的注册障碍，诉争商标的申请注册不再违反商标法第三十条之规定。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。
综上，被诉决定和原审判决虽未有不妥，但在引证商标核定使用的部分商品已被公告撤销的情况下，商标评审委员会仍需就诉争商标是否违反商标法的相关规定重新进行审查。由于本案根据二审诉讼中所发生的事实予以改判，该事实并非商标评审委员会作出被诉决定的依据，案件受理费由大禹伟业公司负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初4509号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的[2018]第40223号《关于第21988581号“涂灵”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第21988581号“涂灵”商标重新作出驳回复审决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由大禹伟业（北京）国际科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 孔庆兵
审 判 员 吴 斌
二〇一九年三月二十九日
书 记 员 王梦丹
