大禹伟业（北京）国际科技有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会一审行政判决书

北京知识产权法院

行政判决书

（2018）京73行初4509号

原告大禹伟业（北京）国际科技有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人***，董事长。（未到庭）

委托代理人***，北京市中银律师事务所律师。（到庭）

委托代理人***，北京市中银律师事务所律师。（未到庭）

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人**，主任。（未到庭）

委托代理人高妍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）

案由:商标申请驳回复审行政纠纷。

被诉决定：商评字[2018]第40223号关于第21988581号“涂灵”商标驳回复审决定。

被诉决定作出时间：2018年3月14日。

开庭审理时间：2018年6月5日。

被告以原告申请的第40223号关于第21988581号“涂灵”商标（简称诉争商标）与第12702212号“涂涂灵”(以下简称引证商标)构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标的注册申请予以驳回。

原告诉称：一、诉争商标与引证商标不构成近似商标。二、原告在先商标已获准注册且与引证商标共存，根据审查一致性原则，诉争商标也应获准注册。三、诉争商标经原告宣传和使用已具有一定的知名度。四、引证商标已被提起连续三年未使用撤销申请，请求法院暂缓审理本案。综上，原告请求撤销被诉决定。

被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。

本院经审理查明：

一、诉争商标

1、申请人：原告。

2、申请号：21988581

3、申请日期：2016年11月22日。

4、标识

5、指定使用的商品（第2类0205群组）：防水粉（涂料）。

二、引证商标

1、申请人：宁波新宏禹建材有限公司。

2、申请号：12702212

3、申请日期：2013年6月4日。

4、专用期限：2014年12月7日至2024年12月6日。

5、标识

6、核定使用的商品（第19类1902-1904；1907-1913群组）：建筑灰浆；石膏；水泥；耐火砂；沥青；建筑用塑料板；棚屋；建筑玻璃；涂层(建筑材料)；砖粘合料。

三、其他事实

原告明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。

本案诉讼期间，原告向法庭提交了1张光盘和1份原告在先商标的商标档案作为新证据，用以证明诉争商标具有较高知名度以及被诉决定应遵循审查标准一致性原则。

上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。

本院认为：

本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。

《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

鉴于原告明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，本院对此不再评述。

诉争商标由汉字“涂灵”构成；引证商标由汉字“涂涂灵”构成。诉争商标“涂灵”完整包含于引证商标“涂涂灵”，且二者含义并无明显区别，相关公众在隔离比对状态下以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标若共同使用在相同或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

北京知识产权法院于2015年9月17日作出的（2015）京知行初字第2619号日东电工株式会社诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷一案判决书中认定：商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，原告在先商标获准注册且与引证商标共存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑。否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在“防水粉（涂料）”商品上经使用已可与引证商标相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。

原告主张其已对引证商标提出撤销申请，希望法院暂缓审理。因截至本案开庭审理时针对引证商标的撤销程序尚未结束，对于引证商标稳定性尚无定论，不属于暂缓审理的当然依据。截至本案审理时引证商标仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。故原告的上述主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。

综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：

驳回原告大禹伟业（北京）国际科技有限公司的诉讼请求。

案件受理费一百元，由原告大禹伟业（北京）国际科技有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长杨钊

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年九月二十七日

法官助理***

书记员白洁