陕西煤业化工集团神木能源发展有限公司五洲分公司与甘肃鸿达钢结构工程有限公司、古某等案外人执行异议之诉二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事案件判决书

（2020）甘民终501号

陕西煤业化工集团神木能源发展有限公司五洲分公司（以下简称“神木五洲公司”）因与甘肃鸿达钢结构工程有限公司（以下简称“甘肃鸿达公司”）、古某（以下简称“古浪鑫淼公司”）、古浪县鑫源氰胺化工有限公司（以下简称“古浪鑫源公司”）案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2019）甘06民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人神木五洲公司委托诉讼代理人董某、王某，被上诉人甘肃鸿达公司委托诉讼代理人白某、张某1，原审被告古浪鑫淼公司委托诉讼代理人刘某、原审被告古浪鑫源公司委托诉讼代理人胡某出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

神木五洲公司上诉请求：1.撤销武威中院（2019）甘06民初142号民事判决书，维持武威中院（2019）甘06执议异23号执行异议裁定。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人甘肃鸿达公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。具体如下：1.原审法院对神木五洲公司与古浪鑫淼公司所有权保留合同的真实性、有效性没有做出明确认定，属于主要事实认定不清。神木五洲公司与古浪鑫淼公司是长期的兰炭交易合作关系；神木五洲公司与古浪县鑫淼公司签订“合作协议”写明：“截止2018年10月31日，古浪鑫淼公司欠神木五洲公司（简称甲方）15364708.27元”是对前期欠款做了一个结算。“2018年11月26日开始向古浪鑫淼公司直接供货，古浪鑫淼公司在收到兰炭后每十日结算并支付新的交易产生的兰炭款。古浪鑫淼公司前期货款每月支付50万元，在其销售的电石中优先保障偿还甲方的货款，古浪鑫淼公司未能如期执行付款、还款条约，神木五洲公司有权停止供货，且我公司发出的含已经到厂的未结算的货物（兰炭）所有权不发生转移。”在第二期的合作协议中约定注册新的公司主要销售古浪鑫淼公司生产的电石公司用于清欠古浪鑫淼公司欠上诉人的欠款。2019年 1月30日古浪县鑫淼公司停产,考虑到兰炭理化指标会出现明显下降，为避免损失，2019年6月25日我公司与古浪鑫淼公司签署“抵货协议书”用兰炭中料抵部分货款。2.原审法院对神木市人民法院（2019）陕0881民初6915号民事调解书所确认的事实认定不清。3.原审法院对于神木市人民法院中调解书第一条：存储于古浪鑫淼公司3000吨兰炭中料（折价3000万元）由神木五洲公司自行处分，变卖的兰炭中料款项用于抵扣古浪鑫淼公司欠神木五洲公司货款300万元。古浪鑫淼公司协助神木五洲公司进行兰炭中料的变卖且不得干涉，古浪鑫淼公司自愿放弃兰炭中料的存储费用。”的内容法律意义认识存在严重的错误。二、原审法院审理程序不合法。1.武威中院在审理案件中大部分时间只有一名法官在场，严重违反程序法的规定。2.原审法院依据职权调取了神木市人民法院调解书等证据，属于程序违法。3.原审法院对于提交的一组重要证据“古浪鑫淼精细化公司发货明细”没有在判决书中写明，也未说明是否采信，违法最高人民法院证据规则若干规定。三、原审法院判决适用法律错误。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十三条，《中华人民共和国物权法》第二十三条、第三十九条之规定做出神木五洲公司已经将所有权移转给古浪鑫淼公司的认定，属于适用法律错误。

甘肃鸿达公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚。1、原审法院认定所有权保留合同的签订日期是2018年11月23日，是在2018年11月20日武威中院作出（2018）甘06执224号执行裁定后才签订的，而且涉案兰炭是2019年7月30日被武威中院查封，2019年8月19日神木五洲公司向神木法院提起的诉讼，后在神木法院达成2019陕08**民初6915号调解书。虽然原审法院并未在原审判决书中明确《合作协议》是否真实，但通过原审判决“本院认为”部分可以推定，该所有权保留的《合作协议》不具有真实性。即使《合作协议》真实存在，神木五洲公司也因积极主张涉案兰炭的债权得到法院保护，从而丧失了涉案兰炭的所有权。因此，对于该部分事实原审法院认定非常清楚。2、原审法院并未对神木五洲公司提交的（2019）陕0881民初6915号民事调解书的效力予以否定，因神木五洲公司与古浪鑫淼公司代理人不能明确该调解书的形成过程及具体合意，故原审法院从陕西省神木市法院调取了（2019）陕0881民初6915号案件的整卷材料并进行了质证，在质证、询问。甘肃鸿达公司认为，调解协议中“自行处分”并不能明确涉案兰炭所有权归属；涉案兰炭被“折价300万元”用于抵扣古浪鑫淼公司欠付神木五洲分公司的货款。若涉案兰炭所有权归神木五洲分公司所有，用自己所有的货物来抵扣他人欠付自己的货款，有悖常理。3、神木五洲分公司在该案中提起的是给付之诉，若案涉兰炭所有权判决归神木五洲分公司，存在超诉讼请求判决的问题，且涉案兰炭的债权已经得到神木市法院的支持。综上，原审法院认定涉案兰炭所有权归古浪鑫淼公司所有认定事实清楚。二、原审法院审判程序合法。1、本案庭审过程中并未出现独任审判的情况，审判程序合法。2、原审法院依职权调取“神木市法院（2019）陕0881民初6915号神木五洲公司诉古浪鑫淼公司买卖合同纠纷一案案卷材料”符合法律规定。3、神木五洲公司所述原审法院对证据“古浪鑫淼公司发货明细”没有在判决书中写明的问题，原审法院在本案一审判决中对此问题已认定，神木五洲公司所述与事实不符。三、原审法院适用法律正确。神木五州分公司在神木市法院（2019）陕0881民初6915号民事起诉状中可以看出神木五州分公司请求判令古浪鑫淼公司立即偿还欠付其兰炭货款18156148.07元（含本案诉争兰炭全部价款），可以看出神木五州公司提出的是给付之诉，并非确认之诉，其主张的是对古浪鑫淼公司的债权，基于同一出卖物，出卖人不能既主张出卖物所有权又主张出卖物对价的债权，否则对买受人来说在未获得出卖物的情况下还要支付出卖物的对价，有违民法公平原则。即使神木五州分公司与古浪鑫淼公司之间“合作协议”是真实的，在神木五洲分公司知晓涉案兰炭已被武威市中院查封的情况下，神木五州分公司仍然基于买卖合同向神木市法院提起给付之诉来主张自己的债权。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十三条，《中华人民共和国物权法》第二十三条、第三十九条，判决案涉兰炭所有权归古浪鑫淼公司所有，适用法律并无不当。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，适用法律法规正确，请求驳回上诉请求，维持原判。 古浪鑫淼公司述称：1、神木五洲公司从2018年开始向古浪鑫源公司供应兰炭，期间只付了40万元款项，古浪鑫淼公司已经在一审时提交了证据，证明查封的兰炭是是神木五洲公司供应。2、其他答辩意见同神木五洲公司一致。

一审法院查明：甘肃鸿达公司与古浪鑫淼公司、古浪鑫源公司建设工程施工合同纠纷一案，武威中院审理后，于2018年7月23日作出（2018）甘06民初13号民事判决书，判决：“一、解除甘肃鸿达公司与古浪鑫淼公司之间的年产40万吨颗粒石灰氮车间施工合同、双氰胺三车间施工合同、石灰氮四车间施工合同、8000立方空风车间施工合同、水解工段车间施工合同、蒸汽锅炉房（10t/h）车间施工合同；二、古浪鑫淼公司、古浪鑫源公司共同支付甘肃鸿达公司工程款4845203元、申请保全费5000元、保全担保费25512.79元、造价鉴定费125000元，合计5000715.79元，限于判决生效后10日内付清”。古浪鑫淼公司与古浪鑫源公司不服该判，向本院提起上诉。本院二审审理后，于2018年10月19日作出（2018）甘民终737号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。古浪鑫淼公司和古浪鑫源公司未按期履行上述判决确定的给付义务，甘肃鸿达公司于2018年11月19日申请武威中院强制执行。执行过程中，武威中院于2018年11月20日作出（2018）甘06执224号执行裁定书，裁定：“对被执行人古浪鑫淼公司、古浪鑫源公司的银行存款及其他财产在600万元限额内予以冻结、划拨、查封、扣押、提取、扣留、拍卖、变卖”。2018年12月7日，武威中院向古浪鑫淼公司送达了该裁定书。2019年7月30日，武威中院依据该裁定对古浪鑫淼公司厂区内存放的兰炭在100万元限额内予以查封。2019年8月21日，案外人神木五洲公司以上述被查封兰炭属其公司所有为由持有关证据材料向武威中院提出执行异议。武威中院审查认为，“案外人神木能源五洲分公司向武威中院提供的‘合作协议’、‘对账单’、‘询证函’等证据已证明其主张。被执行人古浪鑫淼公司对上述证据没有异议。申请执行人甘肃鸿达公司表示对该证据的真实性无法判断，但认为双方合作及所有权保留是虚假的。案外人与被执行人均认可争议财产所有权仍属案外人神木五洲公司所有，申请执行人甘肃鸿达公司虽对此有异议，但未能提供相关证据对其异议予以支持，且案外人提交的相关证据能够形成完整的证据链，故案外人神木五洲公司的异议请求成立，应予支持”。武威中院遂依据有关法律规定，于2019年10月25日作出（2019）甘06执异23号执行裁定书，裁定：“中止对本院查封的存放在古浪鑫淼精细化工（集团）有限公司厂区内兰炭的执行”。申请执行人甘肃鸿达公司不服该裁定，提起本案执行异议之诉。 另查明，武威中院于2019年7月30日对存放在古浪鑫淼公司厂区内的争议兰炭进行了查封，神木五洲公司在知悉该事实的情况下，于2019年8月15日向神木市法院提起诉讼，诉请该院责令古浪鑫淼公司向其公司偿付其公司出卖给古浪鑫淼公司的兰炭（包括被武威中院查封兰炭）之未付货款。在该起诉讼中，神木五洲公司并未陈述买卖双方对争议兰炭有所有权保留的约定；其公司诉状表明，认定古浪鑫淼公司购买兰炭的依据是其公司与古浪鑫淼公司于2018年11月16日重新签定的“约定按照740元的价格购买兰炭中料”的购销合同，该诉状中并未提及其公司于2018年11月23日与古浪鑫淼公司签定过含有对争议兰炭有所有权保留约定的上述“合作协议”。该诉讼中，神木五洲公司与古浪鑫淼公司于2019年9月9日达成下述协议，“一、存储于古浪鑫淼公司3000吨兰炭中料（折价300万元）由神木五洲公司自行处分，变卖的兰炭中料款项用于抵扣古浪鑫淼公司欠神木五洲公司货款300万元。古浪鑫淼公司协助神木五洲公司进行兰炭中料的变卖且不得干涉；古浪鑫淼公司自愿放弃兰炭中料的存储费用。二、古浪鑫淼公司于2019年12月30日前支付神木五洲公司所欠货款515.6148万元；2020年6月30去支付剩余货款1000万元。上述一、二项案款如古浪鑫淼公司不能按期足额履行，则神木五洲公司有权对剩余款项一次性申请执行。” 神木市法院据以作出（2019）陕0881民初6915号民事调解书；该调解书业已生效。在武威中院审理本执行异议之诉过程中，神木五洲公司与古浪鑫淼公司均未向法庭提供神木五洲公司在上述诉状中所称的2018年11月16日其公司与古浪鑫淼公司重新签定的“约定按照740元的价格购买兰炭中料”之购销合同；均称在神木市法院诉讼中神木五洲公司提供的兰炭供销合同，就是当事双方于2018年11月23日签定的“合作协议”。

一审法院认为，神木五洲公司提供的供货票据、询证函、对账单和民事调解书等证据材料，及古浪鑫淼公司提供的入库单、发票、记账凭证等证据材料，能够证实神木五洲公司提出执行异议的被武威中院查封的兰炭，就是神木五洲公司向古浪鑫淼公司供应的兰炭。在神木五洲公司于2019年8月15日向神木市法院对古浪鑫淼公司提起的诉讼中，诉讼请求是“责令古浪鑫淼公司立即偿还神木五洲公司兰炭款18156148.07元”；起诉状显示的诉讼事实和理由是，古浪鑫淼公司拖欠其公司兰炭款，双方于2018年11月16日重新签定购销合同，约定古浪鑫淼公司按照每吨740元的价格向其公司购买兰炭中料，至2019年5月20日对账时，古浪鑫源公司共欠兰炭款18156148.07元。该款包括本案争议的被武威中院查封兰炭之价款。神木五洲公司在该起诉讼中，并未提及在争议兰炭上有所有权保留的约定，也未主张争议兰炭属其公司所有；所提供的证据材料，也无其公司于2019年8月21日向武威中院提出执行异议时提供的2018年11月23日其公司与古浪鑫淼公司签定的在争议兰炭上有所有权保留约定的“合作协议”。该起诉讼中，双方于2019年9月9日达成的调解协议，也未确定神木五洲公司对古浪鑫淼公司厂区内存放的3000吨兰炭享有所有权，只表明双方就上述兰炭达成了“如何处理该财产以抵扣该财产折算货款等同欠款”的一致意见。根据在神木市法院的诉讼情况，武威中院认为，神木五洲公司与古浪鑫淼公司因兰炭买卖存在一定债权债务关系，神木五洲公司在知悉武威中院对争议兰炭已予查封的情况下，仍然以诉讼方式向古浪鑫淼公司主张付款请求权，要求古浪鑫淼公司向其公司偿付包括争议兰炭价款在内的兰炭款18156148.07元，该诉讼系单纯的给付之诉，且已调解处理，可据以认定神木五洲公司也认可争议兰炭之所有权已从其公司转移于古浪鑫淼公司。神木五洲公司与古浪鑫淼公司之兰炭买卖合同纠纷，已经神木市法院调解处理，神木五洲公司主张的合同权益，已得法院充分保护，本案争议的被查封兰炭，当属古浪鑫淼公司所有。现神木五洲公司再对先前诉讼已处理的财产主张所有权，已失事实和法律依据，其公司对被武威中院查封的兰炭并不享有足以排除武威中院强制执行的民事权益。武威中院于2019年10月25日所作的（2019）甘06执异23号“中止对武威中院查封的存放在古浪鑫淼精细化工（集团）有限公司厂区内兰炭的执行”之执行裁定，裁处不当。综上所述，甘肃鸿达公司的诉讼请求成立，武威中院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十三条、第一百三十四条，《中华人民共和国物权法》第二十三条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（一）项规定，判决如下：准许执行武威中院（2018）甘06执224号执行裁定书查封的兰炭。案件受理费13800元，由神木五洲公司负担。武威中院（2019）甘06执异23号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 宣判后，神木五洲公司不服，向本院提出上诉。 本院查明的基本事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。在本院二审期间，神木五洲公司提交了以下五组证据：证据1：2015年、2016年、2017年、2018年、2019年的五洲公司与鑫淼公司的账务。证明：1、古浪鑫淼公司与神木五洲公司有长期的合作关系，截止2019年6月共计欠款为18156148.07元，与合作协议中的第一项合作背景相印证。2、神木五洲公司一直以应收账款方式入账，在2019年11月23日签订合作协议后货物出款就应该计入应收账款，2019年8月19日向神木市人民法院提起诉讼时无法确定未使用了兰炭的数量，只得以整体债权提起诉讼。证据2：记账凭证、车票复印件、差旅费报销单。证明：1、2018年、2019年神木五洲公司多次派人催要古浪鑫淼公司的债务；2、《合作协议》签订后，神木五洲公司按照合作协议的第二条第四项“为了保证甲方货款及时到账，甲方派驻相关业务人员监督乙方落实执行合作协议的情况”，神木五洲公司派驻董某监督落实协议的执行情况，正是因为有所有权保留条款的存在，神木五洲公司才需要监督落实，防治对未发生所有权移转财产的不利处置，如果所有权在交付时已经发生移转则不需要监督落实。证据3：发货明细、情况说明。证明：1、2018年12月26日至2019年1月14日供应兰炭中料共1818.5吨，金额合计为2523640.82元；2、2019年1月15日至2019年1月30日供应的兰炭中料为3988492.4元，已经付款为40万元，剩余3588492.4元，即争议兰炭的价款未支付。3、合作协议签订后，古浪鑫淼公司与神木五洲公司应严格按照合作协议第二条第1项、第2项的结算周期结算和付款。证据4：神木五洲公司发给古浪鑫淼公司的调价函。证明：神木五洲公司通过电子函件的形式告知古浪鑫淼公司兰炭价格的变动，与结算单据和增值税发票等证明交易的过程证据材料能够印证。证据5：神木市麟州鑫淼能源贸易有限公司的营业执照一份。证明：神木市麟州鑫淼能源公司的成立和经营范围就是履行合作协议中第二期合作协议细则，在甲方即神木五洲公司所在地注册成立贸易公司，该贸易公司的主旨就是销售古浪鑫淼公司的电石，协助清欠货款。证明合作协议的真实性。经甘肃鸿达公司质证，对于证据1认为不属于新证据，不予质证；对于证据2、3、4、5认为真实性、关联性及证明目的均存在异议，不属于新证据，不予质证；上述证据只能证明神木五洲公司与古浪鑫淼公司有买卖兰炭的业务往来，但与本案没有关联。结合当事人的举证、质证情况与待证事实，本院认为，上述证据与本案双方诉争事实无关联性，不予采信。

本院认为，本案争议的焦点是神木五洲公司对案涉兰炭是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据已查明的事实，神木五洲公司于2019年8月15日向神木市法院对古浪鑫淼公司提起诉讼中，请求古浪鑫淼公司归还包括被武威中院查封的涉案兰炭价款在内的兰炭款18156148.07元。在该起诉讼中，神木五洲公司并未提交2018年11月23日其公司与古浪鑫淼公司签定的对争议兰炭所有权保留的《合作协议》。该起诉讼中，双方达成的调解协议，并未确定神木五洲公司对古浪鑫淼公司厂区内存放的3000吨兰炭享有所有权，只表明双方就上述兰炭达成了 “如何处理该财产以抵扣该财产折算货款等同欠款”的一致意见。一审法院认为，神木五洲公司与古浪鑫淼公司因兰炭买卖存在一定债权债务关系，神木五洲公司在知悉武威中院对争议兰炭已予查封的情况下，仍然以诉讼方式向古浪鑫淼公司主张付款请求权，要求古浪鑫淼公司向其公司偿付包括争议兰炭价款在内的兰炭款18156148.07元，该诉讼系单纯的给付之诉，且已调解处理，可据以认定神木五洲公司也认可争议兰炭之所有权已从其公司转移于古浪鑫淼公司。神木五洲公司与古浪鑫淼公司之兰炭买卖合同纠纷，已经神木市法院调解处理，神木五洲公司主张的合同权益，已得法院充分保护，本案争议的被查封兰炭，当属古浪鑫淼公司所有，并无不当。 从法律规定来看，《中华人民共和国合同法》第一百三十四条：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权归属于出卖人。”规定了当事人可以在合同中约定所有权保留条款，目的在于为债权人的债权提供担保。同时《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。” 动产物权以交付为物权公示原则，即物权的变动必须将其变动的事实通过一定方式向社会公开，其目的在于使第三人知道物权变动情况，以免第三人遭受损害并保证交易安全。本案中，案涉争议兰炭系动产，从权利外观上看，该批兰炭已交付古浪鑫淼公司并为其实际占有，武威中院也在古浪鑫淼公司的厂房内查封案涉兰炭的。神木五洲公司依据2018年11月23日其与古浪鑫淼公司签订的《合作协议》中所有权保留的条款，主张案涉查封兰炭的所有权，就必须使他人能直接从外观上看到所有权归属，从而使所有权关系透明化。但神木五洲公司并未提供证据证明其对案涉争议兰炭所有权保留进行了恰当公示，在武威中院于2019年7月30日对存放在古浪鑫淼公司厂区内的案涉争议兰炭进行查封，神木五洲公司于2019年8月15日向神木市法院对古浪鑫淼公司提起的诉讼中，均未主张对案涉争议兰炭所有权保留，故诉争兰炭的外观表现为所有权已发生转移，神木五洲公司与古浪鑫淼公司之间所有权保留约定只对合同双方当事人有约束力，该所有权保留约定不得对抗善意第三人。《最高人民法院关于适用的解释》第311条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”神木五洲公司不能举证证明其对执行标的享有足以排除法院强制执行的实体权利，应承担不利后果。 综上所述，神木五洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由陕西煤业化工集团神木能源发展有限公司五洲分公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长 康天翔 审 判 员 盖维张 审 判 员 赵学平

法 官 助 理 楚鸿善 书 记 员 何 莉