惠州市惠阳电力安装有限公司、惠州市三友投资发展有限公司与某某、某某、某某建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤13民终5686号

上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市惠阳电力安装有限公司，住所地：惠阳区淡水**************。

法定代表人：陈某1。

委托诉讼代理人：黄俊君，广东惠泰（仲恺）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄思琪，广东惠泰（仲恺）律师事务所律师助理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市三友投资发展有限公司，住所地：惠州市惠城区**************。

法定代表人：黄某1。

委托诉讼代理人：夏欢，广东指针律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年7月13日出生，住广东省惠州市仲恺区**************，公民身份号码：442************451。

委托诉讼代理人：夏欢，广东指针律师事务所律师。

原审第三人：***，女，汉族，1972年6月10日出生，住广东省惠州市惠城区********华乐大厦8E房，公民身份号码：441************924。

委托诉讼代理人：林雄威，广东惠泰（仲恺）律师事务所律师。

原审第三人：**，女，汉族，1985年3月10日出生，住广东省陆丰市*****************之二，公民身份号码：441************781。

上诉人惠州市惠阳电力安装有限公司因与上诉人惠州市三友投资发展有限公司因与被上诉人***、原审第三人***、**建设工程合同纠纷一案，不服广东省惠城区人民法院（2019）粤1302民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市惠阳电力安装有限公司的委托诉讼代理人黄俊君、上诉人惠州市三友投资发展有限公司、被上诉人***共同委托诉讼代理人夏欢、原审第三人***委托诉讼代理人林雄威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人惠州市惠阳电力安装有限公司上诉请求：1.维持（2019）粤1302民初1016号民事判决第一、三项；二、撤销（2019）粤1302民初1016号民事判决书第二项；三、确认***与被上诉人于2O14年1月13日签订的《商铺特许经营权转让合同》无效；四、被上诉人另行支付己抵扣工程款人民币543210元及利息（自2018年11月9日起，以543210元为基数，每月按2%计算至清付之日止）；五、确认在被上诉人履行支付原告所有工程款前，位于陈江广场2台SCB**-160OKVA变配电安装工程设备（详见清单）归上诉人所有；六、被上诉人支付上诉人律师费人民币10000元；七、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于第一、二项上诉请求，上诉人同意一审法院的处理理由，不予复述。二、购买《商铺特许经营权转让合同》的价款是通过本案的工程款支付，故确认合同无效后，返还（支付）工程款的处理并不超出本案的审查范围，为节省司法资源，确认合同无效不应在另案中解决。诉争双方一致认可，本案第三人***为上诉人的股东，以其名义与被上诉人签订的《商铺特许经营权转让合同》的行为实际是上诉人的行为，故一审法院应当对《商铺特许经营权转让合同》效力进行审查，以此明确被上诉人拖欠工程款的数额。生效的裁判文书已确认被上诉人与众多案外人签订《商铺特许经营权转让舍同》无效。合同无效后，被上诉人应另行支付（返还）的工程款为人民币543210元。三、关于上诉请求第四项，首先需要指出，位于陈江广场2台SCB**-160OKVA变配电安装工程设备虽然在供电部门备案的“客户”是惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处（下称“街道办”），但此“客户”并非所有权人，仅因设备所在的场地权属人、管理人是街道办，在其场地上安装设备须得到其许可，与所有权毫无关联。其次，双方合同第6条第（5）项中明确约定，“工程款未全部支付完毕，本工程设备所有权仍归甲方”，该条款合法有效，符合《中华人民共和国合同法》第一百三十四条之规定。四、关于第六项诉讼请求，双方合同第8.7明确约定“因甲方未按合同约定履行支付工程款之义务引起纠纷，若乙方通过诉讼或仲裁主张权利，甲方应赔偿乙方因此导致的损失。”一审法院认为合同并无约定，属于认定事实错误。综上所述，上诉人恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求。

上诉人惠州市三友投资发展有限公司上诉请求：1.请求撤销惠城区人民法院（2019）粤1302民初1016号《民事判决书》第一项、第三项，维持民事判决第二项；2.请求被上诉人向上诉人按照《合同协议条款》承担延期履行期间的违约金6.66万元；3.请求被上诉人赔偿上诉人违约金之外的损失94.2万元；4.请求判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决对事实认定不清，致使对工程建设施工合同的违约责任的归属判断错误，具体理由如下：一、被上诉人惠州市惠阳电力安装有限公司未按照合同约定履行工程建设责任应当承担违约责任。（一）根据合同约定被上诉人承包工程的内容是全施工工程内容、资料编制移交，上诉人仅仅是协助被上诉人开展工作，一审判决对违约责任归属的认定错误，理由如下：1、根据合同约定可以看出工程设计、报审、验收等责任属于被上诉人。合同第一条工程概况1.3条“工程内容:主要包括变压器安装、高低柜、高压电缆敷设。（包括设备、材料采购、运输、安装、调试、竣工验收、投运启用）。”合同第二条主要工程内容及具体承包范围2.10条“相应设备系统的报装（协助）、设计、安装、调试、验收、送电等”合同6.2条乙方(被上诉人)权利义务第(1)“负责本工程承包范围内的设计、送审、施工、调试、验收、送电等全施工工程内容、资料编制移交。(二)协助甲方做好用电报装手续。”从上述条款可以非常清晰的看出,被上诉人承接的范围是变配电工程全过程，即用电报审义务方为被上诉人。2、不仅合同约定涉案变配电的设计、施工、竣工验收等工程全过程由被上诉人承担，在实际的报装手续也是有被上诉人办理，具体体现在：合同约定电力工程设计工作由被上诉人负责，但实际上，被上诉人找到广东弘光电力工程有限公司出具设计文件并在电力部门备案；项目用电试验工程由惠州市鸿业电力有限公司承办并向电力部门备案，上述两家公司均取得了陈江街道办作为业主方向电力部门出具了委托证明。而合同约定上述事项均由被上诉人履行并承担责任。由此可见被上诉人组织了相关具备资质的主体，共同完成了与上诉人约定的合同义务，被上诉人具备报审的能力也实际履行了报审的行为,用电报审的主要材料均是由被上诉人制作并保存，但报审的时间远远超过上诉人和被上诉人之间的合同约定，导致上诉人巨额的损失。3、从逻辑推理上也不难看出，由于涉案工程的专业性要求很高，且被上诉人作为主营电力工程的主体，与电力部门及其他工程关联主体存在长期的业务沟通，熟悉流程及手续，按照行业惯例，发包人一般都将报审业务交给承包人。因此，报审义务是被上诉人的合同义务这一结论，无论是从合同约定还是实际履行均可以证实，但是一审法院对该事实作出了错误的认定。(二)被上诉人未按照合同约定的工期完成工程，构成重大违约。合同约定被上诉人的工期为30天，工期,自发包人提供报装资料并在供电局受理报装之日起计算。双方于2013年4月2日签订合同，2013年6月20日前高低压主材设备就已经进场，供电部门2013年7月31日受理用电业务登记，2013年9月13日正式点火送电。自合同签订至用电业务登记间隔了近4个月，被上诉人迟迟未按照供电部门要求提供用电受理所需要的资料（资料包括工程设计审核意见、设计委托书、设计单位资质、设计图纸及说明资料），已经构成重大违约。二、上诉人与被上诉人已就9O5350元工程款抵扣达成合意并实际履行完毕，工程款抵扣的意思表示有效与《商铺特许经营权转让合同》的效力无关。1、上诉人与被上诉人已就905350元工程款抵扣达成合意。2014年1月13日上诉人与被上诉人的副总经理、股东***签订陈江义务小商品城8365、8393号商铺的《商铺特许经营权转让合同》,两间商铺特许经营权总额为905350元。2、抵扣工程款的商铺已经实际交付使用，***将商铺于2019年租赁给第三人**，***已经实际经营获益，因此抵扣的事实已经成立。3、无论合同是否有效，本案中抵扣工程款是上诉人和被上诉人的合意的结果，且已经履行完毕。三、被上诉人违约行为给上诉人造成巨大的经济损失。由于被上诉人未按照合同约定向供电部门申请用电，而上诉人商场开业已经早就对外公布，为了保证开业时的正常用电，履行对所有商户的承诺，上诉人不得不额外花钱购置、租赁发电机及柴油进行发电，上述费用共花费94.2万元。由于被上诉人违约在先，且导致上诉人的巨大损失，因此上诉人有权不予支付剩余工程款并要求被上诉人承担上诉人的损失。四、一审判决违约金的计算缺乏事实和法律依据。被上诉人诉请按照未付金额每月月利率现计算损失，自2018年11月9日计算至实际清偿之日毫无事实和法律依据，不应得到法院支持，理由是：1、上诉人并未违约，不应当承担违约责任。2、假使法院认定上诉人违约，违约金约定过高的，法院应当以当事人实际损失为考量基础。本案中，在被上诉人未举证证明存在具体损失的情况下，法院按照民间借贷的标准判决上诉人承担违约责任缺乏法律和事实依据。且按照法律规定违约金以不超过损失的百分之三十为限，如按照一审判决的计算方法，未付工程款756790元，自2018年11月9日计算至2020年7月26日，违约金高大31.5万元，远远高于法律规定的标准。上诉人认为应当按照同期银行间拆解利率LPR计算为宜。综上，一审判决未查清本案事实，导致违约责任认定错误，且判决上诉人承担过高违约责任，上诉人请求二审法院依法发回原审法院重审，或者查明本案事实、正确适用法律的基础上，依法撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。

上诉人惠州市惠阳电力安装有限公司辩称，第一点，上诉人惠阳电力公司根据合同第三页第六条第二项的约定，上诉人电力公司只有协助甲方做好用电报装手续，这个合同约定是非常明确的，我们只有协助报装的一个义务，并没有主动提供资料，主动报装的一个义务。第二点，关于这个工程的过程，被上诉人所提交的证据来看，其实工程受理的时间是2013年8月9日，与我们一审当中所提交的，由陈江街道办负责人签字的这个时间，差了两天，街道办负责人签字通过审核的时间是2013年8月7日，我们向供电部门协助他报装的时间是2013年8月9日，报装完成审核的时间是2013年8月23日，8月23日完成审核以后，我们是在2013年8月26日就已经完成了整个工程的一个安装，为什么这么快？是因为我们做了大量的前提准备工作，其中包括2013年1月份就将预算给了被上诉人，2013年6月20日就把材料进场，在被上诉人没有足额支付工程款的情况下，我们是提前在合同签订的时候已经把设备订购了，并且在2013年6月20日就进场了，进场以后就一直等被上诉人的通知开工，安装的变压器、高压设备必须要审查，审核通过之后我们才安装，8月26日完成了工程验收以后，在2013年9月13日就已经点火，等于说通电了，所有施工完工的期限，以及送电的期限，都是符合合同第三条第二项关于工期的约定的，是不存在任何的违约行为，整个过程如上。第三点，关于这个合同工程款，就是说关于租赁合同是否有效的一个问题，因为贵院已经在立案当中已生效的裁判，已经对他作了一个认定，我方不再重复。

上诉人惠州市三友投资发展有限公司辩称，具体答辩意见在上诉状中已作出回应。

原审原告惠州市惠阳电力安装有限公司向一审法院起诉请求：一、确认第三人***与被告于2014年1月13日签订《商铺特许经营权转让合同》无效。二、被告一、二立即支付SCB10-1600KVA变配电安装工程款人民币1330136.5元及违约金（自2018年11月9日起，以1330136.5元为基数，每月按2%计算至清付之日止）。三、确认在被告履行支付原告所有工程款前，位于陈江广场2台SCB**-1600KVA变配电安装工程设备（详见清单）归原告所有，原告有权申请人民法院将该工程设备依法拍卖。四、判令被告一、二支付原告主张权利所支付的律师费人民币壹万元(¥100000.00)五、被告一、二承担本案的诉讼费用。反诉原告惠州市三友投资发展有限公司向一审法院反诉请求：1.被反诉人按照《合同协议条款》第8条的约定向反诉人支付迟延履行期间的违约金6.66万元；2.被反诉人赔偿反诉人除违约金之外的损失94.2万元。3.承担反诉的诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年4月2日，原告（乙方、承包人）与被告惠州市三友投资发展有限公司（甲方、发包人，以下简称“三友公司”）签订《合同协议条款》，约定由乙方承包甲方陈江广场2台SCB**-1600KVA变配电安装工程，工程内容：主要包括变压器安装、高低柜、高压电缆敷设（包括设备、材料采购、运输、安装、调试、竣工验收、投运启动）；合同工期：自发包人提供报装资料，并在供电局受理报装之日起开始计算工期（甲方应在合同签订后15天内提供符合本工程施工条件的配电房，如延期，工期顺延，具体开工时间以甲方通知入场为准，乙方在30天内安装完毕，经供电部门批准接火后10天内完成送电；合同价款：1800000元；支付时间：（1）甲方应在签订合同后6天内向乙方支付合同总价30%为工程预付款（￥：540000元），（2）高低压主材设备（变压器、高低压配电柜）进场6天内甲方向乙方支付合同总价40%（￥：720000元）为工程进度款，（3）余款30%（￥：540000元）在经供电部门验收合格并送电后15天内结清，（4）工程款增减不超过36000元（含36000元），不再多补少退，即按此合同价结算；乙方的权利和义务：（1）负责本工程承包范围内的设计、送审、施工、调试、验收、送电等全部工程内容、资料编制移交，（2）协助甲方做好用电报装手续，……（5）甲方应按工程约定进度支付工程款，工程款未全部支付完毕，本工程设备所有权仍归乙方；违约责任：甲方应按合同约定向乙方支付工程款，如甲方不能按期支付工程款，则每延期10天，须按应付款项的1%向乙方支付滞纳金，乙方应在合同约定的工期内完成本工程，如乙方不能按期完成，则每延误10天，按工程总造价的1%向甲方支付违约金；因甲方不能提供有效报装资料，致供电部门不能受理报装，造成工程无法正常施工，或因本供电线路超负荷造成不能接火送电时，不属乙方责任。上述合同签订后，原告分别于2013年6月24日、2014年1月9日向被告三友公司申请工程进度款540000元、200000元，被告三友公司分别于2013年7月1日、2014年1月23日通过案外人黄飞云银行账户向第三人***、案外人陈某1支付款项合计500000元，原告向被告三友公司出具了相应收据。2013年7月31日，涉案工程以惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处（以下简称“陈江街道办”）为产权人，向广东电网公司惠州仲恺供电局申请高压新装业务。该局于2013年8月9日受理设计文件送审手续，于2013年8月26日与案外人陈江街道办签订供电合同，约定用电地址为陈江广场义乌商场，于2013年9月9日受理竣工报验手续，并于2013年9月13日送电。后双方因工程款的支付产生纠纷，原告诉至本院，请求判如所请。庭审中，原、被告一致确认，原告购买被告位于陈江义务小商品批发城的两间商铺特许经营权抵扣部分工程款，商铺特许经营权转让款合计905350元，其中60%抵扣工程款，40%以被告应返租金予以抵扣。

另查，根据原、被告提交的《商铺特许经营权转让合同》、《惠州市陈江三友义乌小商品批发城委托经营协议》、收据、返租单显示，2014年1月13日，被告三友公司与第三人***签订《商铺特许经营权转让合同》二份，约定被告三友公司将其享有的陈江义乌小商品批发城工艺用品区8365号、8393号商铺的特许经营权转让给第三人***，转让总费用合计为905350元（538791元＋366559元）。同日，被告三友公司与第三人***签订《惠州市陈江三友义乌小商品批发城委托经营协议》两份，约定第三人***在获得8365号、8393号商铺特许经营权时，同意将该特许经营权委托被告三友公司经营或对第三人转租，在委托期内铺位的使用权、收益权归被告三友公司，委托经营期限从2014年月13日起至2018年9月30日止，被告三友公司向第三人***支付的委托收益，从2013年10月1日至2018年9月30日分别按特许经营权转让费总额的40%的比例，共计362140元（215516元＋146624元）从第三人***应向被告三友公司支付的商铺特许经营权转让费中一次性抵扣，被告***均作为甲方代表在该合同落款处加盖公章及个人签章。被告三友公司向第三人分别出具了金额合计为543209元的特许经营权转让费收据及金额合计为362141元的返租单。2017年6月17日，第三人***与被告三友公司签订《商铺代租委托书》二份，约定由第三人***将8365号、8393号商铺委托给被告三友公司租赁经营，委托期限自2018年10月1日起至2020年9月30日止。2019年5月21日，第三人***与案外人惠州市陈江三友义乌小商品批发城有限公司签订《陈江三友义乌小商品批发城商铺业主自营承诺书》，约定第三人***购买的陈江义乌小商品批发城过渡区8365号、8393号商铺拟用于商业自行经营，自营期限自2019年5月21日至2022年9月30日，此承诺书作为《商铺也许经营权转让合同》附件，下方有手写内容“以此协议为准，旧的代租代管委托书自动取消”，第三人***在承诺人处及手写内容处签名、捺印。被告三友公司及第三人***称上述8365号、8393号商铺现已于2019年5月出租给第三人**经营、使用。再查，原、被告对涉案工程总价款及被告已支付的款项存在争议。原告主张涉案工程因追加工程量增加工程款30136.5元，确认收到被告工程款500000元。原告为此证明，向本院提交了《追加工程结算表》予以佐证，该表显示案涉工程追加工程量工程总价为30136.5元，但仅有原告盖章，未经被告三友公司签章确认。被告三友公司对《追加工程结算表》真实性不予确认，认为涉案工程的总价款为1800000元，除已支付上述款项500000元外，其还向原告现金支付100000元，并向本院提交了《费用报销单》一份，该报销单载明供电业务费100000元，但未显示支付对象及付款方式。原告对其三性均不予认可。被告为证明原告存在延误工期，并给其司造成经济损失，向本院提交了陈江义乌小商品批发城开业广告、新闻发布会截图、《付款申请书》、《付款审批表》、《费用报销单》、《雅通机电设备有限公司送货单》、《油料送货单》、《电子汽车衡量单》、银行电子回单、收款收据等证据予以佐证。其中，新闻发布会截图显示，陈江义乌小商品批发城于2013年8月18日开业。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。原、被告签订的《合同协议条款》系双方真是意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应受法律保护，双方当事人应严格按合同约定全面履行各自义务。原告在已按合同约定为被告完成了变配电工程的安装，并已于2013年9月13日通电。被告亦按约定向原告支付所有工程款。根据双方合同约定，涉案工程价款为1800000元，原告主张增加工程款增加工程量30136.5元，并向本院提交了《追加工程结算表》予以证明，但该结算表系原告单方制作，被告对此不予认可，原告未提交其他证据予以佐证，仅凭该结算表并不足以证明原告主张追加工程的工程量，且双方亦约定工程款增减不超过36000元（含36000元），不再多补少退，即按此合同价结算，故对原告的上述主张，本院不予采信。原、被告一致确认，被告已支付工程款500000元，被告主张另现金支付100000元，向本院提交其单方制作的《费用报销单》，未经原告的签字确认，本院不予确认。庭审中，原、被告一致确认，原告以905350元购买被告位于陈江义务小商品批发城的两间商铺特许经营权，受让款中60%即543210元抵扣工程款，该款理应从被告应付工程款中予以扣减，但原告提供的《商铺特许经营权转让合同》载明的受让方并非原告，而是本案第三人***，案涉商铺现亦由第三人***在出租使用，第三人***对《商铺特许经营权转让合同》的效力提出异议，但其在本案中并未提出明确诉讼请求，且本案系建设工程合同纠纷，第三人***与被告之间关于《商铺特许经营权转让合同》的效力纠纷非本案审理范围，在本案中不宜对此作出认定，但原告主张的工程款包含了抵付的工程款，该部分款项应否得到支持需以第三人***与被告之间关于商铺特许经营权转让合同的效力纠纷处理结果为依据。鉴于本案的实际情况，对原告主张已抵扣工程款543210元部分在本案中不作处理。原告可视第三人***与被告之间商铺特许经营权转让合同的效力纠纷解决情况，另行主张权利。据此，本院认定，被告在本案中应支付原告的工程款为756790元（1800000元－500000元－543210元）。故，原告请求被告支付工程款的请求，本院予以支持756790元。双方在《合同协议条款》约定，被告应在供电部门验收合格并送电后15天内结清余款。涉案工程已于2013年9月13日已送电，但被告至今尚未付清剩余工程款，其行为已构成了违约，依法应承担相应违约责任。但双方约定每延期10天，须按应付款项的1%向原告支付滞纳金，该违约金计算方式约定存在明显过高，现原告主动要求按月利率2%计算，支付自2018年11月9日起计付至实际清偿之日止的违约利息，符合法律规定，本院予以支持。原、被告在协议中并未就因发生纠纷导致产生的律师费用负担问题进行明确约定，故，对原告主张的律师费，本院不予支持。原、被告虽在协议中约定，被告未付清款项前，涉案工程设备所有权归原告所有，但原告提供的相关证据表明，涉案变电设备在报装时已确定产权人为陈江街道办，即涉案变电设备的产权已发生转移，原告作为涉案工程的协助报装方，知道或应当知道该事实，但仍按被告提供资料要求办理了报装手续，应视为原告对涉案变电设备所有权的放弃，故，原告请求确认在被告履行支付原告所有工程款前，位于陈江广场2台SCB**-1600KVA变配电安装工程设备（详见清单）归原告所有，原告有权申请人民法院将该工程设备依法拍卖的诉讼请求，本院亦不予支持。至于被告主张因延误工期给其造成相关损失问题，根据双方《合同协议条款》约定，自发包人提供报装资料，并在供电局受理报装之日起开始计算工期（甲方应在合同签订后15天内提供符合本工程施工条件的配电房，如延期，工期顺延，具体开工时间以甲方通知入场为准，乙方在30天内安装完毕，经供电部门批准接火后10天内完成送电。被告在本案中未提交证据证明其向原告提供报装资料的时间以及通知原告入场的时间，而根据原告提供的相关证据显示，涉案工程于2013年7月31日向供电部门申请报装，2013年9月9日供电部门受理竣工报验手续，2013年9月13日送电，原告并不存在延误工期的违约行为。被告仅依据其单方的开业日期主张原告违约，要求原告承担其相关损失及违约金，理据不足，本院不予支持。判决：一、被告惠州市三友投资发展有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告惠州市惠阳电力安装有限公司支付工程款756790元及利息（计算基数为756790元，按月利率2%，自2018年11月9日起计算至实际清偿之日止）。二、驳回原告惠州市惠阳电力安装有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告惠州市三友投资发展有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费17871元，由原告惠州市惠阳电力安装有限公司负担7863元，被告惠州市三友投资发展有限公司负担10008元；反诉受理费已减半收取为6939元，由反诉原告惠州市三友投资发展有限公司负担。

二审中，上诉人惠州市三友投资发展有限公司向本院申请律师调查令，请求调取客户用电业务工作单号为2021307310004的档案资料（自用电登记受理至点火送电全部流程），以证明整个报审由惠阳电力公司负责。本院于2020年7月30日作出（2020）粤13民调令5686号《律师调查令》，指令广东指针律师事务所夏欢向中国南方电网（陈江营业厅）调取上述证据。2020年8月3日，广东电网有限责任公司惠州仲恺供电局向本院提供证明材料三份：《陈江文化广场升级改造建设项目特许经营协议》、客户受电工程设计、施工报审材料、编号为1301097528的《供用电合同（高压）》。上诉人惠州市惠阳电力安装有限公司对上述证据真实性无异议，对合法性及证明内容有异议，其所证明的内容是惠阳电力公司委托其他单位去申请备案，与事实不符，事实上是陈江街道办委托其他单位进行申请，且根据上述材料，可以证明这个工程的审批与备案，是由陈江街道办负责，上诉人三友公司作为与街道办合作的一方，有义务与街道办沟通，催促街道办加快审批进度，而我方与街道办无关联，只负责做工，故对方提交的证据不能证明我方有报装的义务，我方不存在违约。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实基本清楚，本院予以确认。

本院认为，综合上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案的争议焦点是：一、《商铺特许经营权转让合同》的效力问题是否应在本案中一并处理，涉及该合同的转让款543210元是否应当返还；二、位于陈江广场2台SCB**-1600KVA变配电安装工程设备的所有权归属；三、上诉人惠阳电力公司是否存在延期交付的行为，是否应承担延期交付的赔偿责任；四、上诉人三友公司未按约支付工程款的违约金的计算标准。

关于《商铺特许经营权转让合同》的效力问题是否应在本案中一并处理，涉及该合同的转让款543210元是否应当返还的问题，本案为建设工程合同纠纷，其基础法律关系为双方当事人签订案涉配电工程《合同协议条款》所约定的工程承包关系，而非《商铺特许经营权转让合同》所对应的转让关系，经上诉人惠阳电力公司与三友公司一致确认，惠阳电力公司的股东***购买三友公司位于陈江义务小商品批发城的两间商铺的特许经营权，并以特许经营权转让款的60%即543210元抵扣惠阳电力公司的部分工程款，之后上诉人三友公司向原审第三人***出具了金额为543209元的特许经营权转让费收据，原审第三人***与案外人惠州市陈江三友义乌小商品批发城有限公司签订《陈江三友义乌小商品批发城商铺业主自营承诺书》，约定第三人***购买的上述两间商铺拟用于商业自行经营，自营期限自2019年5月21日至2022年9月30日，此承诺书作为《商铺特许经营权转让合同》附件，下方有手写内容“以此协议为准，旧的代租代管委托书自动取消”，第三人***在承诺人处及手写内容处签名、捺印。而目前该两间商铺已于2019年5月出租给第三人**经营、使用。也就是说，上诉人惠阳电力公司与三友公司就案涉配电工程款的给付达成了以***应付的特许经营权转让款抵扣工程款的合意，且已实际履行完毕。据此，本院认为，以***应付的经营权转让款抵扣部分工程款有效，且已履行完毕，故应认定三友公司已通过出售经营权的方式支付了543210工程款。因本案为建设工程合同纠纷，合同主体为两上诉人，《商铺特许经营权转让合同》的主体为***及三友公司，惠阳电力公司只是代付款关系，故惠阳电力公司请求在本案中一并认定《商铺特许经营权转让合同》无效及返还已付转让款，主体不适格，故本院对其请求不予支持。

关于位于陈江广场2台SCB**-1600KVA变配电安装工程设备的所有权归属问题，上诉人惠阳电力公司主张在供电部门备案的“客户”是惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处，但此“客户”并非所有权人，仅因设备所在的场地权属人、管理人是街道办，在其场地上安装设备须得到其许可，与所有权毫无关联。但未提供相关证据加以佐证，而原审法院结合两上诉人一审提交的相应证据，就该设备的所有权归属进行了充分论证，且并无不当，本院予以维持。

对于上诉人惠阳电力公司是否存在延期交付的行为，是否应承担延期交付的赔偿责任。上诉人三友公司向本院申请律师调查令所调取的证据可以证明惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处委托广东弘光电力工程有限公司设计、委托上诉人惠阳电力公司安装、委托惠州市鸿业电力有限公司电气试验所试验案涉配电工程，无法证明案涉工程的报审由上诉人惠阳电力公司负责。而根据双方当事人合同约定，上诉人惠阳电力公司的承包工程内容包括相应设备系统的报装（协助）、涉及、安装、调试、验收及送电。据此，上诉人三友公司主张上诉人惠阳电力公司未履行报装义务，导致工程延期交付，应承担相应延期交付的赔偿责任，理据不足，本院不予支持。

针对违约金能否以月息2%计算的问题，认定违约金是否过高，一般应以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。本案并非民间借贷，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。本案中，上诉人惠阳电力公司起诉时径行将违约金给付方式更改为月息2%，虽已减轻了上诉人三友公司的违约责任，但以该标准计算违约金并无法律依据，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。上诉人三友公司主张以同期银行间拆借利率为标准计算违约金，本院予以支持。

综上所述，上诉人惠州市惠阳电力安装有限公司、惠州市三友投资发展有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省惠城区人民法院（2019）粤1302民初1016号民事判决第二、三项及诉讼费分担部分。

二、变更广东省惠城区人民法院（2019）粤1302民初1016号民事判决第一项为：上诉人惠州市三友投资发展有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人惠州市惠阳电力安装有限公司支付工程款756790元及利息（利息计算方式：以756790元为基数，自2018年11月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。

二审案件受理费23310元，由上诉人惠州市惠阳电力安装有限公司负担9432元，由上诉人惠州市三友投资发展有限公司负担13878元。上诉人惠州市三友投资发展有限公司多预交的17871元由本院予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　斯

审 判 员　　郭志文

审 判 员　　饶来新

二〇二〇年十月九日

法官助理　　荣　盟

书 记 员　　赵　昕

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。