田长志等劳动争议二审(2020)鲁01民终5108号民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终5108号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年10月12日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：马吉刚，山东辰静律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：济南龙力热电开发有限公司，住所地济南市。

法定代表人：姚忠，经理。

委托诉讼代理人：徐进，山东圣义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨海涛，山东圣义律师事务所律师。

上诉人***与上诉人济南龙力热电开发有限公司（以下简称龙力公司）劳动争议一案，均不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初9233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判龙力公司支付一次性伤残补助金33167.75元、一次性工伤医疗补助金57600元、一次性就业补助金92160元；2.请求撤销一审判决第四项，改判龙力公司承担劳动能力鉴定费300元；3.诉讼费用依法承担。事实与理由：一、一审认为***在停工留薪期满后，既未向龙力公司提供劳动，亦未向龙力公司提出延长停工留薪期的申请和提供其他合法有效的事实依据予以证明需要延长停工留薪期，所以双方劳动合同2016年8月20日即终止，属于适用法律错误。1.***在仲裁和一审中均提供了出院后到仲裁庭审、一审庭审的检查费和药费的发票，证明***一直处于接受医疗指导的恢复状态，因***迄今腿骨愈合不好，导致内固定钢板尚未取出，现在***短距离出行也还是依靠轮椅。2.根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。就是说不能因***没有申请延长停工留薪期，就认为***停工留薪期满后就不需要继续治疗和恢复。3.事实劳动关系因没有书面劳动合同约定的期限，所以其解除或终止而灵活，但不能说工伤停工留薪期满就自动终止。即终止事实劳动关系也应当有明确的意思表示，龙力公司没有向***发出任何形式的通知，事实上***至今因身体原因无法上岗，而非故意不到岗。在此期间***进行了工伤认定和劳动能力鉴定，2017年2月3日作出工伤认定，2018年1月23日作出劳动能力鉴定。而工伤认定程序中龙力公司的人员一直参加，其对***的身体状况是明知的。所以双方不属于两不找的状态，更不属于长期两不找状态。4.根据《山东省贯彻实施办法》的规定，结合本案***2018年申请劳动仲裁要求裁决龙力公司承担工伤待遇和解除劳动关系的事实，应当按照2017年济南市在岗职工平均工资为基数计算一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金。2017年济南市法人单位在岗职工平均工资为70196元，平均月工资为5849.7元，根据***捌级劳动能力障碍的实际情况，应得一次就业补助金5849.7*16个月=93595.2元，一次医疗救助金5849.7*10个月=58497.0元。二、***的劳动能力鉴定费300元依法应由龙力公司承担。综上，请求法院查明事实，支持***的诉讼请求。二审中，***明确其未对护理费、辅助器具费、后期治疗费及未被支持的医疗费提起上诉。

龙力公司辩称，***与龙力公司在（2015）菏牡民初字第446号民事调解书中已达成调解协议，医疗费及伤残补助金等相关费用已支付且履行完毕，***要求再支付医疗费、伤残补助金等相关费用无法律依据。

龙力公司上诉请求：1.请求一审判决，驳回***的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，请求依法改判。1.***并非龙力公司单位职工，也并非龙力公司指派到菏泽进行监理工作的员工。龙力公司为国有企业，是本单位职工须签订劳动合同并缴纳社会保险，龙力公司并不可能将一个工程监理的重要岗位交给单位以外的人担任，而且一审查明***主张的工资均是不同的人向其转账，并不是龙力公司发放，***并不能证明其与龙力公司存在劳动关系以及龙力公司向其发放工资，一审法院认定***与龙力公司之间存在劳动关系没有事实基础。2.***提交的《工伤认定书》《劳动能力鉴定结论书》是在龙力公司不知情的情况下做出的，龙力公司是在***2018年2月23日提起劳动仲裁时才知晓此事，而济南市人力资源和社会保障局是在2017年2月3日做出的工伤认定书，为此龙力公司找到济南市人力资源和社会保障局了解情况，济南市人力资源和社会保障局才向龙力公司送达了工伤认定书。按照正常程序，要首先确认***与龙力公司的劳动关系，才能进行工伤认定，而济南市人力资源和社会保障局违反程序，导致龙力公司丧失抗辩的权利。3.按照***提供的证据，其与朱某某交通事故造成损失，经山东省菏泽市牡丹区人民法院调解，对所有的赔偿费用已经支付完毕。综上所述，龙力公司认为一审认定事实不清，***与龙力公司之间不存在劳动关系，***的诉讼请求不应得到支持，请求二审法院依法查清事实改判，维护龙力公司的合法权益。

***辩称，一、***与龙力公司之间存在劳动关系，以及案涉工伤认定书合法有效的事实已经两审法院确认，不存在争议。龙力公司就案涉工伤认定的行政行为提起诉讼，济南中院以（2019）鲁01行终611号行政判决书维持了工伤认定书，并确认其与***之间存在劳动关系的事实。且通过龙力公司项目部在停工留薪期内向***发放工资，期满后立刻停发的事实也足以证实，该公司对于***的受伤、伤情程度等均是清楚的。至于其和项目部之间关系的处理与本案无关。二、一审将交通事故中***个人承担的部分医疗费，判令由龙力公司承担，依法有据。引起案涉工伤的交通事故案件，与本案不是同一法律关系，案件涉及的是交通事故侵权中当事人之间的关系，当事人之间权利义务的处分对本案工伤待遇的处理不产生影响。在涉及第三人侵权形成的工伤案件中，侵权案件中未获得赔偿的医疗费等物质损失有权在工伤程序中得到补足和救济。一审判决龙力公司向***支付交通事故中个人承担的医疗费部分，没有构成双重赔偿和获利。综上，请求驳回龙力公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令龙力公司支付一次性伤残补助金33167.75元，一次性伤残就业补助金92160元、一次性工伤医疗补助金57600元、医疗费49854.3元、护理费6690元、辅助器具费1000元、后期治疗费16000元、劳动能力鉴定费用300元、停工留薪期欠发的工资9622元(自2016年2月至8月)；2.诉讼费用由龙力公司承担。

一审法院认定事实：2015年12月21日，***驾驶两轮摩托车与朱某某驾驶的鲁R262B2号小型普通客车在杨营路相撞，发生道路交通事故，造成***受伤。***受伤后于当日到菏泽市立医院住院治疗，至2016年2月1日出院，共住院42天，共产生医疗费85711.30元。2015年12月30日，菏泽市公安局交通警察支队直属大队作出编号为菏公交认字（2015）第1817号道路交通事故认定书一份，载明：“……道路交通事故发生经过：2015年12月21日15时50分许，朱某某驾驶鲁R262B2号北京小型普通客车沿杨营路由南向北行驶至朱庄路口处，与由东向西行驶的***驾驶的无牌两轮摩托车相撞，造成***受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。……朱某某承担此事故的主要责任，***承担此事故的次要责任。”后***起诉至菏泽市牡丹区人民法院，经该院委托，菏泽市牡丹区人民医院司法鉴定所于2016年6月15日作出编号为菏牡法医临床（2016）10216305号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人***左下肢损伤为LX级伤残；右下肢损伤为LX级伤残。2、误工时间为240日。3、护理时间为180日，41日为2人护理，139日为1人护理。4、后续治疗费用约为人民币16000元。2016年8月22日，菏泽市牡丹区人民法院作出（2015）菏牡民初字第4446号民事调解书一份，载明：“一、被告信达财产保险股份有限公司菏泽中心支公司在鲁R262B2号小型普通客车强制险各分项限额内一次性按7:3责任比例赔偿***医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计118000元。……二、朱某某一次性按7:3责任比例再赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等共计87000元。……”2017年2月3日，济南市人力资源和社会保障局作出编号为G2017020002《工伤认定书》一份，载明：“申请人：***用人单位：济南龙力热电开发有限公司事故时间：2015年12月21日事故地点：菏泽市扬营路受伤害部位：双侧股骨近端骨折受伤害经过、医疗救治的基本情况和诊断结论：2015年12月21日15:50左右，该同志在菏泽进行监理工作期间，在扬营路边检查施工质量时被一辆面包车撞伤。经医疗机构诊断为：双侧股骨近端骨折。***同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第三章第十四条第（五）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”后济南龙力热电开发有限公司对该《工伤认定书》提起行政诉讼，济南市中级人民法院于2019年7月1日作出（2019）鲁01行终611号行政判决书，认定上述《工伤认定书》合法有效。2018年1月23日，济南市劳动能力鉴定委员会作出编号为济劳鉴（2017）12062号《劳动能力鉴定结论书》一份，载明：“被鉴定人：***用人单位：济南龙力热电开发有限公司伤残情况：2015年12月21日，撞伤。诊断：双侧股骨近端骨折。……鉴定结论：劳动能力障碍程度为捌级，无生活自理障碍。”2018年2月23日，***向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、请求裁决被申请人支付一次性伤残补助金33167.75元、一次性工伤医疗补助金57600元、一次性伤残就业补助金92160元;2、裁决支付医疗费49854.3元、护理费6690元、辅助器具费1000元、交通费500元、后期治疗费16000元、劳动能力鉴定费300元；3、裁决支付停工留薪期欠发的工资9622元(自2016年2月至8月)。该委经审理,于2019年8月14日作出济市中劳人仲案〔2018〕第110号仲裁裁决书,裁决：一、被申请人济南龙力热电开发有限公司向申请人***支付一次性伤残补助金33167.75元、一次性工伤医疗补助金48820元、一次性伤残就业补助金78112元。二、被申请人济南龙力热电开发有限公司向申请人***支付停工留薪期间的工资9622元。三、驳回申请人***的其他仲裁请求。***对该仲裁裁决不服,在法定期限内向一审法院提起诉讼。***主张，其于2015年9月经人介绍到龙力公司设在菏泽的项目工地工作，担任工程监理职务，工作至2015年12月21日***在工地施工质量检查时被一辆面包车撞伤发生涉案工伤事故。双方未订立书面劳动合同，龙力公司未为***缴纳社会保险费。***工资由龙力公司项目工地经理按月从其个人银行账户转账的形式支付，当月发上月工资。***事故发生前的四个月（2015年9月至12月）工资数额分别为：2977元、3067元、3037元、2980元，***受伤前平均工资为3015.25元。事故发生后（2016年1月至8月份）工资发放情况为：前两个月发放了3000元、2700元，以后的六个月每月只支付了1500元的基本生活费，龙力公司在***停工留薪期间未足额发放***工资。要求龙力公司支付***一次性伤残补助金33167.75元（3015.25元×11个月=33167.75元），一次性伤残就业补助金92160元（2017年济南市在职职工平均工资5849.67元/月×16个月），一次性工伤医疗补助金57600元（2017年济南市在职职工平均工资5849.67元/月×10个月），停工留薪期工资9622元[3015.25元/月×8个月-（3000元+2700元+1500元/月×6个月）=9622元]，护理费6690元[（41天×2人×100元每人每天+139天×100元/天）×30%=6690元]，后续治疗费用16000元，医疗费37514.3元（交通事故案件中未获得赔偿的33913.9元+新增加的3598.4元=37514.3元），劳动能力鉴定费用300元，辅助器具费1000元。庭审中，***将其在交通事故中未获赔偿的数额明确为：医疗费34399.8元、住院伙食补助费1328.54元、护理费1459.02元。***为证明其主张的上述内容，提交了银行交易明细、劳动能力鉴定发票、检查治疗费发票等证据在卷为证。龙力公司辩称，***不是龙力公司单位职工，也未与龙力公司签订劳动合同，不存在劳动关系，龙力公司为国有企业，不可能以个人名义给员工发放工资。根据***提交的银行交易明细显示，刘永刚名下银行账户分别于2015年10月23日向***汇款2977元，于2015年11月24日向***汇款3067元，于2015年12月18日向***汇款3037元，于2016年1月12日向***汇款2980元，于2016年1月29日向***汇款3000元，于2016年2月6日向***汇款200元，于2016年4月22日向***汇款2700元；张崇华通过其名下银行账户分别于2016年5月23日向***汇款1500元，于2016年6月30日向***汇款1500元，于2016年7月26日向***汇款1500元，于2016年8月25日向***汇款1500元，于2016年9月27日向***汇款1500元。另，2015年度济南市职工月平均工资为4882元/月。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。本案中，根据***提交的《工伤认定书》、《劳动能力鉴定结论书》等证据及***的陈述，能够证实***与龙力公司之间存在劳动关系，对此一审法院予以确认。龙力公司虽对此不认可，但未提交证据予以反驳，对此一审法院不予采纳。根据***提交的银行流水显示，***首次工资的发放时间为2015年10月23日，发放的为2015年9月份工资，故***最早入职时间应为2015年9月1日。***于2015年12月21日发生工伤，根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，***的停工留薪期应为八个月即2015年12月21日至2016年8月20日，之后***未为龙力公司提供劳动，亦未向龙力公司提出延长停工留薪期的申请和提供其他合法有效的事实依据予以证明需延长停工留薪期，故***与龙力公司于2016年8月20日终止劳动合同。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。***的劳动功能障碍程度为捌级，龙力公司未为***缴纳社会保险费。根据《工伤保险条例》第三十七条，第六十四条第二款规定，***应当享受一次性伤残补助金为11个月的本人工资，故龙力公司应向***支付一次性伤残补助金33167.75元(3015.25元/月×11个月=33167.75元)。***、龙力公司于2016年8月20日终止劳动合同，根据《山东省贯彻＜工伤保险条例＞实施办法》第二十五条之规定，龙力公司应向***支付一次性工伤医疗补助金48820元(4882元/月×10个月＝48820元)，一次性伤残就业补助金78112元(4882元/月×16个月＝78112元)。关于停工留薪期工资。***的停工留薪期应为八个月（2015年12月21日至2016年8月20日），根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，停工留薪期间，其工资福利待遇不变，因此龙力公司应向***支付停工留薪期间的工资为24122元（3015.25元/月×8个月=24122元）。***受工伤后，龙力公司已于2016年1月29日至2016年9月27日分别向***支付3200元、2700元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元，共计13400元。故龙力公司还需向***支付停工留薪期工资10722元，现***仅主张9622元，对此一审法院予以支持。关于医疗费，根据***提交的住院病例、发票及交通事故认定书、菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡民初字第4446号民事调解书的内容，能够证实在交通事故中***自己承担的医疗费为25713.39元（85711.30元×30%＝25713.39元），该部分医疗费***未获得赔偿，应由龙力公司支付；对***主张的超出部分，一审法院不予支持。***主张的要求龙力公司支付护理费、辅助器具费、后期治疗费、劳动能力鉴定费的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《山东省贯彻＜工伤保险条例＞实施办法》第二十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、被告济南龙力热电开发有限公司于判决生效之日起10日内支付原告***一次性伤残补助金33167.75元、一次性工伤医疗补助金48820元、一次性伤残就业补助金78112元；二、被告济南龙力热电开发有限公司于判决生效之日起10日内支付原告***停工留薪期欠发的工资9622元；三、被告济南龙力热电开发有限公司于判决生效之日起10日内支付原告***医疗费25713.39元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告济南龙力热电开发有限公司负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、双方是否存在劳动关系；二、***一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的支付标准；三、***关于医疗费25713.39元的诉讼请求是否应予支持；四、***关于劳动能力鉴定费300元的诉讼请求是否应予支持。

关于焦点一。济南市中级人民法院于2019年7月1日作出（2019）鲁01行终611号行政判决书，该案经审理认为济南市人力资源和社会保障局认定第三人***受用人单位济南龙力热电公司指派在菏泽进行监理工作，系在工作期间由于工作原因受到的伤害，属于工伤认定范围，并作出工伤认定，证据充分，适用法律正确。并据此驳回了龙力公司关于***不属于工伤的主张。故本案中，龙力公司主张与***不存在劳动关系本院不予支持。龙力公司以双方不存在劳动关系为由，主张不予支付停工留薪期工资亦不能成立。

关于焦点二。《工伤管理条例》规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇；职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法》第二十五条第二款规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。一审法院根据前述规定，结合***本人工资标准，判令龙力公司向***支付一次性伤残补助金33167.75元并无不当，应予维持。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，确定工伤职工的停工留薪期的主体是用人单位；工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期；工伤职工或者其直系亲属、工会组织未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期终止。本案中，一审法院认定***停工留薪期为八个月，双方未提出异议，***亦未举证证明其曾向龙力公司申请延长停工留薪期，故***的停工留薪期于2016年8月20日到期。本案中，***在停工留薪期期满后，虽未向龙力公司申请延长停工留薪期，未向龙力公司提供劳动，但结合双方关于***是否属于工伤产生纠纷直至2019年7月1日法院作出终审认定，且龙力公司在本案中亦不认可双方存在劳动关系，故应以***2018年2月向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的时间，作为***主张解除劳动合同的时间。综上所述，应按照2017年济南市职工月平均工资为基数，计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。济南市2017年职工月平均工资为5850元，***主张一次性工伤医疗补助金57600元、一次性伤残就业补助金92160元并未超出前述标准，故***的该项上诉请求成立，本院予以支持。

关于焦点三。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，因第三人原因造成工伤的，医疗费不能重复赔偿。本案中，***在（2015）菏牡民初字第4446号案件中，根据交通事故主次责任的划分，按7:3责任比例与相关责任人及保险公司达成调解协议，并由菏泽市牡丹区人民法院作出民事调解书，现***以未获得赔偿的医疗费金额25713.39元（30%）主张龙力公司承担相应责任并无不当，本院予以支持。

关于焦点四。《中华人民共和国社会保险法》规定，因工伤发生的劳动能力鉴定费，按照国家规定从工伤保险基金中支付；职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，***主张的劳动能力鉴定费的依据为相关医院出具的查体费，并未提交劳动能力鉴定费的相关单据。此外根据《山东省人民政府办公厅关于清理规范行政事业性收费项目的通知》（鲁政办字【2015】224号），劳动能力鉴定费（行政事业性收费）已取消，故一审法院对于***要求龙力公司承担劳动能力鉴定费的诉讼请求不予支持并无不当。

综上所述，***的上诉请求部分成立，龙力公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初9233号民事判决第二项、第三项及案件受理费负担；

二、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初9233号民事判决第四项；

三、变更济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初9233号民事判决第一项为上诉人济南龙力热电开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人***一次性伤残补助金33167.75元、一次性工伤医疗补助金57600元、一次性伤残就业补助金92160元；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费20元，由上诉人***、济南龙力热电开发有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　高新江

审判员　　曹　慧

审判员　　尹伊君

二〇二〇年七月二十七日

书记员　　徐　睿