宜兴市栩耀劳务有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏02民终7752号 上诉人（原审被告）：宜兴市栩耀劳务有限公司，住所地江苏省宜兴市经济技术开发区长三角金属物流园二期A4幢。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏谋***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1961年12月9日生，汉族，住北京市朝阳区。 原审被告：宜兴北控城乡污水管网有限公司，住所地江苏省宜兴市新街街道***。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审被告：北京建工土木工程有限公司，住所地北京市朝阳区京顺东街6号院2号楼2层202。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：樊奕堃。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 原审被告：无锡市**建设工程有限公司，住所地江苏省宜兴市新街街道新城路61号。 法定代表人：刘X，该公司总经理。 原审第三人：***，女，1970年10月13日生，汉族，住江苏省常州市武进区。 原审第三人：**，男，1975年10月6日生，汉族，住安徽省金寨县。 原审第三人：***，男，1964年3月17日生，满族，住江苏省常州市武进区。 上诉人***、宜兴市栩耀劳务有限公司（以下简称栩耀公司）因与被上诉人宜兴北控城乡污水管网有限公司（以下简称北控管网）、北京建工土木工程有限公司（以下简称北京建工）、无锡市**建设工程有限公司（以下简称**公司），原审第三人***、**、***建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2021）苏0282民初9249号民事判决，向本院提起上诉。因***未在法定期限内交纳上诉费用，且经催交后仍未交纳，对其上诉按自动撤回处理。本院于2022年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 栩耀公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***对其公司的诉讼请求。事实及理由：1.其公司虽未在规定期限内提出异议，但并不表示其公司认可无锡华X建设咨询有限公司（以下简称华X公司）出具的鉴定意见。华X公司就造价调整并未说明所依据的原理及方法，仅作出结论性的表述，鉴定意见不能作为定案依据。2.其公司与***对于旋喷桩项目造价有明确约定，因工程还在审计中，一审法院就该项目进行鉴定不当。 ***辩称：因北京建工、**公司、栩耀公司拖欠工程款，其无力支付上诉费。针对栩耀公司的上诉意见，其认为华X公司就鉴定意见并没有进行相关解释和说明，尤其是关于高压旋喷桩没有套用江苏省市政定额计取工程款，鉴定意见还存在多处错误。其与栩耀公司签订的合同中并未约定以审计的结果作为造价的依据。其已经起诉主张工程款，依法向法院申请鉴定，法院启动鉴定程序并无不当。综上，请求法院依法裁判。 北控管网述称，请求驳回上诉，维持原判。 北京建工述称，请求驳回上诉，维持原判。 **公司未到庭作**。 ***、**、***均未到庭作**。 ***向一审法院起诉请求：北京建工、**公司、栩耀公司共同支付工程欠款约2600000元（具体欠款以鉴定意见金额扣除已支付款项计算所得金额为准）并承担该款从2020年6月11日（起诉立案之日）起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，北控管网在欠付工程款范围内对上述欠款承担付款责任。 一审法院认定事实： 2019年5月14日，承包人北京建工、中XX建设集团股份有限公司（以下简称中XX公司）中标发包人宜兴XX农村污水治理有限公司（以下简称XX污水）、北控管网作为建设单位的宜兴市农村污水治理及城乡污水管网工程（第二批）项目设计采购施工总承包项目（EPC），中标范围和内容主要包含农村污水治理、城乡污水管网及物联网三部分。 同年5月20日，双方签订总承包（EPC）合同，专用条款中约定施工负责人为北京建工、设计负责人为中XX公司，分包工程应事先报发包人、监理人审核批准且分包人应取得相应资质，但承包人对分包工程仍应直接向发包人负责承担连带责任且不得进行转包或违法分包，进度款按月支付，每月25日之前报产值，按经审核后产值的50%于次月25日前支付，竣工验收合格后付至产值的70%，竣工审计报告确认后支付至90%，综合评审合格后支付至95%，质保期满后支付至审核确认结算价的100%等内容。 同年5月20日，劳务发包人北京建工将上述合同中的**及***部分城乡管网工程劳务分包给了劳务承包人**公司，双方签订了《北京市房屋建筑市政基础设施工程劳务分包合同》，合同价款约1701万元，税率按简易计税3%计算，采用固定综合单价方式计价等。 同年9月20日，**公司将上述分包合同中徐X镇宜归路部分工程再分包给栩耀公司，双方签订《宜兴市农村污水治理及城乡污水管网（徐X镇宜归路）工程劳务施工协议书》，约定结算价款按**公司与总包单位对本工程最终结算的价款，**公司收取10%的管理费用，栩耀公司收款时需开具3%税率的正式发票，同时栩耀公司还需承担总工程款项3.85%的开票税金，**公司驻工场负责人刘X辉等内容。 同年9月25日，栩耀公司与***签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定劳务工程造价暂定贰仟万元，建设工期4个月，工程内容牵引管、工作井、旋喷桩、提升泵站等，按施工图纸、顶管施工范围施工，结算方式严格遵照业主大合同执行，DE450拉管单价592元/米，DE250拉管单价234元/米。工作井、骑马井其他杂项按江苏最新定额结算（***抽取27.5个点），高压旋喷桩不管业主给什么价**不抽管理费。 同年9月30日，甲方***与乙方***就高压旋喷桩施工签订《劳务专业施工承包合同》，约定XX南路污水管网工程高压旋喷桩施工的承包方式包工包料，甲方提供施工场地与技术，计划开工日期2019年10月5日，计划完工日期2019年12月5日，总日历天数60天，承包单价执行一次性包死价140元/米，结算细节见总合同相关付款条款等内容，合同首部甲方处及尾部甲方处同时加盖“北控宜兴污水工程**洴浰项目专用章”。 同年10月23日，甲方***与乙方***签订《牵引管承包合同》，约定甲方与建设方所签的《建设工程施工合同》及补充协议中所涉及的工程价款结算的相关条款是甲乙双方结算及支付的前提依据，与建设单位付款同步，施工范围DE450，DE355，DE250牵引施工，包括焊接，倒虹，清淤，闭水试验等一切相关施工。牵引长度以实际工作量计算为准。 同年11月3日，甲方***与乙方**签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定工程内容为徐X镇XX南路污水管网工程的工作井，一体化提升泵站等即徐X镇XX南路污水管网工程施工图上全部工作量，除甲供外的材料由乙方承担，工程造价7800元/米（工程量以实际竣工验收单为准），建设工期二个月（60天），结算严格遵照业主大合同执行，与业主付款同步。 同年12月1日，***又与***签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定的工程内容为牵引井、工作井（即《宜兴市农村污水治理及城乡污水管网工程（第二批）徐X镇XX南路污水管网工程施工图》上修井工作量），工程造价7800元/米，建设工期10天，结算方式严格遵照业主大合同执行，与业主付款同步。 前述合同签订后，***于2019年10月20日向栩耀公司支付管理费60万元并组织第三人参与工程施工，施工中***于2020年1月18日、1月19日、1月22日分别收到**公司刘X付款70万元、50万元、9万元，同年4月***收到栩耀公司退回的管理费60万元，同年6月又收到**公司付款100万元。***收到款项后向第三人支付了部分款项。 2020年4月23日，在**派出所及司法所的协调下，***与**公司代表刘X辉共同签署了《**宜归路***班组工程量双方确认表》，明确了***所施工的工程量，该确认表载明：钢筋混凝土倒挂井110米、砖砌附壁井30米、安全围挡400面、高压旋喷桩13000米、破碎路面890平方米另加2000元、开挖砼路面400立方米、开挖土方4000立方米、牵引DE450管道162米、牵引DE225管道415米、井口回填碎石35立方米、降水1220立方米、钢管支撑及扣件943平方米、安全警示灯等30套、焊接DE225管道72米、渣土外运和堆放4000立方米。确认工程量后***撤离施工现场，由**公司继续组织人员进行施工。 北控管网确认工程已通过验收正在审计中，并于2020年11月6日至11日期间共支付北京建工80%的进度款5639.09565万元。北京建工主张已向**公司支付工程款6747628元，但未提供付款凭证并且其认为付款金额符合合同约定，**公司也表示并不结欠进度款。 2021年3月12日，栩耀公司法定代表人到庭参加了诉讼，其认为***应得的工程款应按合同约定扣减***抽取的27.5个点，但对于高压旋喷桩可不抽取，抽取的费用需要向**公司支付；而北京建工在庭审中则明确表示不存在抽取27.5%费用的说法且北京建工与**公司是按工程量清单执行固定综合价进行结算；**公司在一审中认为市政工程让利幅度在25%左右，现在合同约定27.5%不违法，**公司与栩耀公司的合同还约定另收取3%管理费；***则认为北京建工明确不收取27.5%的费用，就不应再计取该款，况且收取管理费也不合法。 ***提起本案诉讼后，因当事人之间对工程款金额无法达成一致，***遂向法院申请对除牵引管外的案涉工程进行造价鉴定，2021年1月28日建XX安工程管理股份有限公司作出《鉴定报告书》，双方当事人对鉴定报告中所确定的工作量均予以认可，但对适用的定额标准各执己见，且***认为报告不具有法律效力，对于该鉴定报告一审法院也未予确认。 其后，法院组织双方当事人再次就鉴定事宜进行谈话，确定由华X公司重新进行鉴定。2022年1月28日，华X公司出具了《工程造价咨询初步报告书》，法院未收到当事人的反馈意见。华X公司遂于2022年4月18日出具《工程造价鉴定意见书》并附有综合单价分析表，确定工程造价为3905561.66元。《工程造价鉴定意见书》出具后，***以初稿中没有各个单价的综合分析表，导致其无法知悉综合单价的具体构成情况，无法发表具体意见只能从直观上认为相关费用过低，正式稿出来后发现有综合单价分析表，故提出意见如下：1.鉴定意见书中声明页仅有卜X***签字，其有理由相信该鉴定报告系由卜X***作出，违反《司法鉴定程序通则》第十九条的规定；2.在总价措施项目清单与计价表和规费、税金项目计价表的页脚未有编制人和复核人签字；3.本案自2021年11月16日委托鉴定，至2022年4月18日才出具鉴定报告，违反了三十个工作日完成出鉴定的规定；4.鉴定意见书的鉴定依据存在错误，没有江苏省住房城乡建设厅关于建筑业实施营改增后江苏省建设工程计价依据文件、财税[2016]36号文件对应的内容有误；5.钢筋混凝土倒挂井：在6-1142定额中，项目为C30沉井，但实际上现场使用的是现浇混凝土井，在6-1539定额中，现场使用的模具为钢模而非木模，在6-1603定额中，现场使用的钢筋直径为12mm、16mm、18mm三个规模，未使用10mm以内的钢筋，该项目的鉴定存在错误；6.牵引孔、井底C15混凝土、碎石垫层及混凝土墙打孔都未计算费用；7.砖砌附壁井牵引孔未计算费用；8.施工现场使用的是单个的路政围挡，当前鉴定意见中遗漏了底座、油漆、焊条、砂轮、广告标语等项目；9.施工现场使用的是镀锌板而不是彩钢板，请鉴定机构按照镀锌板的定额来进行计算；10.高压水泥旋喷桩应考虑桩基的深度来取费，施工现场的桩基有3m以下和5m以下的深度，但鉴定意见中均按照1m的基础价来取数，明显低于真实情况；11.施工现场的发电机费用、移机费、空转费等费用均未计算在内；12.开挖土方单价17.56元与实际施工的支出差距非常大，即使在原来的鉴定意见中，这个单价也是51.78元，仅仅这个开挖土方，就差了十三四万元，疑似与定额项目人工挖基坑土方有关，本项目中采用了机械挖基坑土方；13.排水、降水方面未将发电费用计算在内；14.总价措施项目中，该计取的冬雨季施工费、已完工程及设备保护费及建筑工人实名制等措施费用均未计算在内；15.根据《江苏省住房城乡建设厅关于建筑业实施营改增后江苏省建设工程计价依据调整的通知》，本项目应采用一般计税方法计税，对应的税率应为9%，鉴定意见中却采用的是3%，显然不妥，施工现场使用的橡胶圈确实由北京建工提供。 北控管网对鉴定意见书无异议。 北京建工则认为：1.焊接管道安装胶圈材料费中胶圈（定额编号6-189中的材料费2.37元/米）是北京建工提供的应予扣除；2.自卸汽车运距3公里以内定额编号1-309，如有运距证明则予以认可，如无运距证明，就不应计算运距；3.建筑工人实名制措施费费用在2020年才有的，此前工程不应计算。 **公司对鉴定意见书无异议，请求法院在确定最终工程价款时按约定的让利幅度进行计算。 针对***所提异议，华X公司于2022年6月14日进行答疑，根据答疑情况及一审法院要求于2022年8月29日出具了补充鉴定意见：1.鉴定造价书由鉴定人陈X及鉴定负责人卜X静签字并加盖执业章及公司印章，鉴定意见书由陈X**X静共同完成，鉴定程序合法，计价依据书写有误已更正；2.对于钢筋混凝土倒挂井的木模调整为钢膜进行计算，钢筋系按施工图计算且打孔是预留孔故不应调整，井底C15混凝土、碎石垫层无相关依据及牵引孔系预留孔，该费用不应计取不做调整，安全围挡由于当事人提供的照片及**不相吻合故按常规镀锌板和彩钢板各占一半调整计算该费用，高压水泥旋喷桩定额正确不做调整，施工现场的发电机等费用在定额中已综合考虑不做调整，开挖土方单价已按90%机械10%人工综合考虑不作调整，排水、降水定额费用中已包含电费，冬雨季施工费不应计取，已完工程及设备保护费在市政与土建工程中一般不计取，只有装饰工程考虑，建筑工人实名制根据定义的工作内容及包含范围，本工程不应计取该费用，根据江苏省住房城乡建设厅关于调整建设工程计价增值税税率的通知苏建函价（2019）178号文，该工程税金可按9%计取338026.24元，因施工现场使用的橡胶圈是甲供，该项目已调减，安全警示灯属于安全文明施工已计算在安全文明施工费中，属于措施费，已按费率计算。根据上述内容进行调整，现确定造价为4093873.4元。另根据一审法院要求，税金如按3%计算为112675.41元，旋喷桩总造价为2876131.42元（供法院参考）。 对于补充鉴定意见，***坚持认为安全围挡费用应全部按镀锌板计算，但未提供证据；其他当事人未在规定的期限内提出异议。 ***补充提供收据/收条、现场施工联络单及微信聊天记录等证据，以证明其筹集资金、组织人员机械等进场施工，在施工过程中通过微信群直接沟通北京建工并上报施工进展，在本项目中支出了大量劳务费、材料费、设备费，原审第三人是他的施工班组并由他向***、***、**支付施工款项。对此，北控管网不予认可并认为借条和收据不能证明用于本工程且部分证据存在重复。北京建工对前述证据均不予认可。**公司认为证据均已超举证期限不予质证。***认为收据/收条中的部分人员是认识的，她只与***等七八个人有个微信群，北京建工参与的微信群她并不清楚。**称，七八个人的微信群是施工群，每天在群里报工程量，对收条的情况不清楚。 ***于2021年8月9日向法院起诉北控管网、北京建工、**公司、栩耀公司、***，要求判令北京建工、**公司、栩耀公司、***支付工程欠款1466000元，北控管网在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。该案中，***承认***、***、**是他的施工班组，现场还有其他班组，各个班组均有负责人，***、***的款项尚未结清，结欠***40000元。北京建工认可**公司于2020年2月清退了***班组，退场时施工内容并没有完成。北控管网对于施工情况并不清楚。**公司、栩耀公司均认可***是实际施工人。双方确认成品井、管道管材由北京建工提供，水泥、黄沙等辅材由**公司提供，该案现已作出判决，判决***给付***1122492.80元，该判决已生效。 上述事实，有各当事人之间签订的协议、鉴定意见书及当事人**在卷佐证。 一审法院认为： 北京建工中标宜兴农村污水治理工程后将其中部分乡镇工程分包给**公司，后**公司、栩耀公司、***等人之间又进行了层层转包、分包，上述行为违反了我国建筑法的规定，相关转包、分包行为应认定为无效。鉴于案涉工程已通过验收，故当事人之间可参照合同约定结算工程价款。 鉴于***退出施工时，建设工程尚未交付，工程价款也未结算，而当事人对付款时间并没有明确约定，因此利息可从当事人主***之日起算。本案中，栩耀公司与***签订的建设工程施工劳务分包合同中约定的工程内容为牵引管、工作井、旋喷桩、提升泵站等，而***与***、***、**签订的合同显示其已将工程内容全部肢解分包给了***、***、**进行施工，***也未能提供足够证据证实其承担了工程的人、材、机等要素，相反其支付给***、***、**的款项均系收到工程款后再行转付且有多余，故根据现有证据不能确认***为实际施工人，其无权突破合同相对性，要求发包人北控管网在欠付款工程款范围内承担付款义务，当然其也无权要求与其没有合同关系的北京建工承担付款责任。尽管***在退场时与**公司代表刘X辉确认了工程量，中途的付款也是**公司刘X所支付，但并不代表**公司与***之间形成了事实上的合同关系或者说**公司愿意代为履行付款义务，况且在建设工程存在层层转包时前手代为付款是正常的事情，故***要求**公司承担付款责任的诉请于法无据，法院亦不予支持。 根据合同相对性原则，***有权向栩耀公司主***并根据合同约定进行结算。***与栩耀公司于2019年9月25日签订的《建设工程施工劳务分包合同》结算方式中明确约定DE450拉管单价592元/米，DE250拉管单价234元/米，而根据《**宜归路***班组工程量双方确认表》之内容，牵引DE450管道162米、牵引DE225管道415米，据此牵引管道的工程款确认为193014元。对于除牵引管外的其他工程价款，因进行了工程造价鉴定，尽管***对造价金额仍持有一些异议，但华X公司已作出合理解释并出具了补充鉴定意见，***也未能提供证据证实其主张，故法院对华X公司出具的鉴定意见予以采信，经计算***承包项目的总工程款为4286886.4元（其中旋喷桩造价为2876131.42元）。鉴于***与栩耀公司在合同中约定工作井骑马井其他杂项按江苏最新定额结算（***抽取27.5个点）、高压旋喷桩不管业主给什么价**不抽管理费，因此本案中***、栩耀公司应按该约定进行结算，尽管北京建工在庭审中称不收取27.5个点的费用，但该诉讼行为并不能对他人之间的合同产生约束力，况且**公司、栩耀公**持应按约定结算，况且在建设工程中按定额计算后再行让利也是正常的，故本案中应按约定计算，***应得款项为3898928.78元，扣除已收到的款项229万元后栩耀公***给付***1608928.78元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十六条、第二十七条、第四十三条规定，作出判决：一、栩耀公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***工程欠款1608928.78元并支付该款从2020年6月11日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回***对北控管网、北京建工、**公司的诉讼请求及其他诉讼请求。一审案件受理费27600元、财产保全费5000元，由***负担12438元，栩耀公司负担20162元，***预交诉讼费中的剩余部分20162元可在判决生效之日起十日内向法院申请退回，栩耀公司应负担的款项20162元在判决生效之日起十日内向法院交纳；本案鉴定费39055元已由***垫付，该款由***负担14901元，栩耀公司负担24154元并于判决生效之日起十日内直接向***支付。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院已查明的事实依法予以确认。 本院认为：第一，虽华X公司出具的鉴定意见正稿存在一定瑕疵，但华X公司对鉴定意见进行补正且该报告后附具体的明细，一审中栩耀公司也未在规定的期限内提出具体异议，现栩耀公司称鉴定意见无依据，本院不予采纳。栩耀公司对鉴定意见不予认可，但并未提出充足的证据推翻鉴定报告的内容。故一审法院以鉴定报告作为认定本案事实的依据，并无不当，本院予以确认。第二，双方的合同中载明“高压旋喷桩不管业主给什么价**不抽管理费”，仅是对管理费进行了约定，并未明确在工程审计之后才与***进行结算。故栩耀公司认为本案应以审计结果作为结算依据，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，栩耀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19280元，由上诉人栩耀公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　孙　宏 审 判 员　*** 二〇二三年一月二十九日 法官助理　周喆菁 书 记 员　俞　颖