南阳新鑫市政园林工程有限公司与南阳医学高等专科学校第二附属医院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省南阳市宛城区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫1302民初1568号

原告南阳新鑫市政园林工程有限公司

法定代表人景中臣，任董事长。

委托代理人潘玉增，河南新律律师事务所律师，一般代理。

被告南阳医学高等专科学校第二附属医院

法定代表人李文献，任院长。

委托代理人邢国敏，河南国敏律师事务所律师，特别授权。

委托代理人许军，1980年2月5日出生，住南阳市宛城区，该医院职工。

原告南阳新鑫市政园林工程有限公司（以下简称新鑫园林公司）与被告南阳医学高等专科学校第二附属医院（以下简称医专二附院）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年5月19日向本院递交起诉状，本院同日作出受理决定，依法向当事人送达了相关法律手续，并依法组成合议庭，于2016年7月25日、2017年2月15日两次公开开庭进行了审理，原告新鑫园林公司法定代表人景中臣及其委托代理人潘玉增、医专二附院委托代理人邢国敏、许军到庭参加诉讼，本案现己审理终结。

原告新鑫园林公司诉称：原、被告2014年9月17日签订南阳医专二附院环境绿化工程施工合同一份，原告承包被告新建医院的环境绿化工程，合同约定：工程造价暂定280万元，更改、调整的工程项目按实际发生的工程量计算，预算书已有的项目、实际工程造价、工程量，按预算书的造价执行，没有约定的双方协商，调整工程价款；工程期限为5个月；付款办法为合同签订3日内被告预付原告工程总造价10%的工程款，用于原告苗木准备，其余工程款随原告方苗木进场、种植进度逐步拨款；被告不按期支付工程款，支付原告违约金；合同后附图纸及报价明细表。双方合同签订后，原告即在被告要求下进场施工，被告就开始违约：不按约定时间支付工程款项、不按约定提供施工条件及场地、在平整土地、培土等多方面逼迫原告增加工程量、造成原告不能按照约定工期施工，窝工损失巨大。在被告多次变更图纸、合同情况下，原告拆借资金完成了该项目工程量的90%左右，对已经完成部分被告也予以了验收认可。2016年2月3日，被告通知原告终止合同，合同终止后，被告仅仅支付原告50万元的工人工资，2016年2月5日，原告向被告送达了南阳医专二附院绿化工程竣工结算函及建筑工程结算书，被告接函后至起诉之日，对原告的结算函及结算书没有任何回应，既不和原告进行已完成部分的工程结算，也不支付原告工程款项，更不赔偿原告的任何损失及违约金。原告无奈诉至法院，请求：1、依法判令被告支付原告工程款、定金损失、人员管理费、违约金等共计3463002.03元,违约金要求支付至付清全部工程款项至。具体计算方法为：1、工程款：合同内工程款1443267.75元、变更过的工程款2007394.28元；2、定金损失162240元；3、人员管理费247500元；4、违约金2800000×1%×13月=364000元；5、解除合同产生的生态砖运费、装卸费18600元；6、育苗款280000元；7、工人工资500000元。被告已支付780000元，原告诉请3463200.03元；2、由被告承担本案诉讼费用。

被告医专二附院辩称：原被告签订合同期限为两年。但因规划部门重新规划，被告通知原告终止荷藕合同，原告没有在继续履行；被告已支付原告980926元，现在原告种植的树木已死的树款未96150元，应予以扣除，被告仍欠原告104776元；因工程尚未验收，原告应申请被告验收后，被告支付剩余款项，按照合同约定，也是验收后支付原告种植费用的80%；双方约定原告种植树木与合同约定不一致时，被告可以终止合同，故被告申请解除合同；原告请求的定金损失、人员管理费、违约金，于法无据不应支持。

原告新鑫园林公司为支持其主张，向本院提交以下证据：

第一组证据：

南阳医专二附院环境绿化施工工程合同及附件绿化报价明细表、绿化平面配置图、绿化灌溉水网平面图、广场铺装构造图、园路构造图、道牙构造图、坐凳平面图等共12页。

用以证明原、被告双方的权利义务、工程施工结算的依据，以及被告至今未付工程款，构成严重违约。

第二组证据：

1、2014年10月9日主路变动确认单一份，用以证明被告主路设计图纸的变更，导致绿化工程整体变更的情况。

2、绿化补偿协议及图纸一份，用以证明2015年3月16日对香樟、桂花及其他苗木进行数量的变更情况。

3、2015年5月7日通知一份，用以证明被告2015年5月7日对合同做出部分变更，变更增加罗槟红叶、金森女贞、木莲、小叶女贞、红叶石楠等。

4、2015年9月17日通知一份，用以证明2015年9月17日被告通知原告对绿化工程部分变更，由于被告调整绿化方案，暂停施工，造成工期延长的事实。

5、被告加盖印章的变更图纸一份，用以证明被告变更、增加绿化中的桂花、石楠、冬青、香樟、木莲及红叶石楠。小叶女贞、金森女贞等。

6、2016年1月6日变更回复一份工的的认可，原告移土31000立方米，被告违约没有按照合同约定“在开工前3天完成三通一平”，三通一平都是原告增加工程量完成的。

以上证据证明被告在原告施工过程中不断变更绿化工程，而且由于被告的变更及要求原告停工等待，造成原告工期延长、成本增加的事实。

第三组证据：

1、停工申请一份，用以证明由于被告过路预埋管未及时安装，不能连接灌溉水，2015年1月15日，原告告知被告全面停工，被告主管项目负责人认可的事实。

2、报告一份，用以证明原告2015年4月14日对被告提出变更绿化方案却迟迟不给予表更图纸，造成原告不能施工，原告要求要求给付工程款的事实。

3、已完成工程量清单及催款邮件，用以证明2015年2月11日，原告向被告主管项目的魏总催要工程款及报告已完成的工程量的事实。

4、2015年3月18日付款申请一份，用以证明2015年3月18日已完成的工程量及催要工程款情况

5、2015年5月14日付款申请及告知书各一份，用以证明原告向被告于2015年5月14日催要工程款，告知被告就新增方案尽快提供绿化方案，及被告不拨付工程款及提供变更、新增的绿化方案，造成原告停工工期延长的事实。

6、2016年1月21日付款申请一份，用以证明2016年1月21日对被告拖欠工程款的催收情况。

7、南阳宛都公证处公证书一份，用以证明2015年7月23日，向被告公证送达了关于南阳医专二附院部分绿化方案变更、主路变动、停工申请及要求被告付款的再次通知，证明由于被告的原因，不具备施工条件、不配合施工，变更绿化方案却不提供变更图纸，不按照合同约定拨付工程款等种种严重违约行为，造成原告工期延长、施工成本增加、管理人员工资增加、维护成本增加等事实。

以上证据综合证明了被告违反合同约定，在绿化工程变更时不及时提供变更图纸，不按照合同约定按工程进度拨付工程款，造成原告工期延长、管理人员工资及工程成本增加的事实。

第四组证据：

变更后的施工认可一份，用以证明双方对工程施工变更的认可；证明原告原告已经按照施工合同、图纸、变更要求等完成了大部分的施工，被告认可且对原告交付的全部竣工工程已经验收合格。

第五组证据：

通知一份，用以证明2015年9月21日被告通知停工，造成原告工期延长，管理人员工资增加，维护成本增加的事实。

第六组证据：

2016年2月3日终止合同函件一份，用以证明被告违约，提前终止合同，应承担违约责任。

第七组证据：

绿化苗木购销合同及定金收条一份，用以证明原告根据双方合同、图纸，对工程用的香樟、桂花、香松的分别定购16株、40株及178株，总计支付定金30万元。

第八组证据：

工资表17张，用以证明自2014年9月30日至2016年1月30日17个月期间，每月不管是否施工，原告都要每月支付管理人员工资22500元，期间因被告原因导致停工窝工，致使合同约定的施工时间五个月，变为17个月，因被告原因导致原告多支付的11个月工资款共计247500元。

第九组证据：

建筑工程结算书、合同内、外工程量汇总各一份，用以证明原告承揽被告工程的各项已完成工程量（合同内、外）的明细列表；原告所承揽被告工程的明细及总额，其中合同内工程价额为1443267.75元，变更后的工程价（合同约定价格外）为2007394.28元，生态砖运费、装卸费为1.86万元，工程造价合计为3469262.03元；证明工程变更后，合同内外香樟量为75棵、桂花米径8CM数量29棵、雪松数量112棵，和证据七一起证明了原告由于被告绿化变更，对已经支付定金的香樟少用85棵、桂花少用11棵、雪松少用66棵，定金损失162240元的事实。

第十组证据：

2016年3月18日南阳市宛都公证处公证书一份，用以证明2016年3月18日，原告向被告送达了南阳医专二附院绿化工程竣工结算函及结算书，要求被告对原告已经完成的工程量及结算书、窝工损失、应支付的违约金等进行了列表结算，要求被告予以书面答回复。

第十一组证据：

生态砖装卸费及运费收据清单各一份，用以证明因被告终止合同，致使原告已经拉到工地的生态砖不能使用，支出的生态砖的运费及装卸费用18600元成为损失，被告应该予以支付。

对原告新鑫园林公司所举证据，被告医专二附院，发表如下质证意见:

对原告所举第一组证据中合同等真实性无异议，但这都是双方初期达成的暂定合同，合同中约定以实际发生量进行结算，原告包工包料包栽培包成活，现在部分树木已死，原告也没有申请被告进行工程验收，应以实际工程量来计算工程价款，而不能仅依据图纸和合同来计算，另外灌溉水网平面图中显示的管子，也是被告自己购买的，应从工程款中扣除。对原告所举第二组证据中的2、3、4、5无异议；对1真实性无异议，但结合绿化平面配置图，该地区应种植树木，现在只种植了草坪；对6真实性无异议，“工程进度已完成70%”实质原告按照变更后要求完工70%，从而说明原、被告双方不是按照合同约定来履行，而是按照实际施工过程中的情况来变更履行合同的。对原告所举第三组证据，被告不予认可，系原告单方制作，与被告无关。对原告所举第四组证据，原告对其真实性无异议，对证明方向有异议，只能证明被告现在的绿化现状，是由原告完成的。对原告所举第五组证据，原告对其真实性无异议，但根据合同约定，被告可对合同进行变更，这是合同赋予被告的权利，被告不存在违约。对原告所举第六组证据，原告对其真实性无异议，可以证明被告调整规划是经规划部门批准的，说明合同已经完成。对原告所举第七组证据，与本案不具有关联性，原告不止承建被告处的工程，不能证明与被告的联系。对原告所举第八组证据，与被告无关，本案原告包工包料，原告支出多少工资，与被告无关。

被告医专二附院为支持其主张，向本院提交以下证据：

第一组证据：

合同一份，用以证明原、被告签订合同是包工包料，对合同价款、验收方式、违约责任都进行了约定。

第二组证据：

2015年1月25日原告出具的停工通知申请，用以证明是原告申请停工，被告不存在过错。

第三组证据：

被告下方的四次调整方案，用以证明被告进行调整是符合合同约定的。

第四组证据：

绿化工程报价、实际工程量明细表及图纸，用以证明被告对原告已完成部分进行了统计、核算。

第五组证据：

票据三张，用以证明被告已向原告付款78万元的事实。

第六组证据：

照片十四张，用以证明原告种植树木部分死亡的事实。

第七组证据：

整改通知一份，用以证明2015年11月15日被告通知原告进行整改的事实。

对被告医专二附院所举证据，原告新鑫园林公司发表如下质证意见：

对被告所举第一组证据真实性无异议，但对证明方向有异议，该合同约定并不是包工包料，被告随着工程进度支付工程款，原告不存在违约情况；对被告所举第二组证据真实性无异议，被告将此作为证据使用，说明被告认可原告停工的理由；对被告所举第三组证据真实性无异议，但不能证明被告调整合同造成原告工期延长是符合约定的，被告自身存在违约事实，造成了原告损失；对被告所举第四组证据真实性有异议，该证据系被告单方作出，与实际不符，与原告所举第二组证据6中被告加盖公章的“变更回复”不符，另外在原告所举第四组证据“变更后的施工认可”中，被告盖章并注明属实、合格，可认定为被告验收合格；对被告所举第五组证据无异议；对被告所举第六组证据原告不予认可，系被告单方提供，且因被告单方终止合同致使原告无法进行养护；对被告所举第七组证据，原告没有收到，不予认可。

通过原、被告举证、质证，本院对原、被告所举证据认定如下：

对原告所举第一组证据的真实性予以认定，对其合理性在评理部分予以评析。原告所举第二组证据中的证据2、3、4、5，被告无异议，本院予以认定，对1、6的真实性本院予以认定，对其合理性在评理部分予以评析。原告所举第三组证据，证据1、6均有被告告方工程暂时负责人的签名，本院对该证据予以认定；证据7，通过公证送达，证实原告曾要求被告支付工程款的事实，本院对此予以认定；证据2、3、4、5，系原告单方制作，且被告不予认可，本院不予认定。对原告所举第四组、第五组、第六组证据，被告对其真实性均无异议，本院予以认定，对其证明方向在评理部分予以评析。对原告所举第七组、第八组、第九组、第十一组证据，系原告单方提供，其与本案的关联性、合理性在评理部分予以评析。对原告所举第十组证据，对其公证送达的真实性予以认定，对其送达内容的真实性、合理性在评理部分予以评析。

对被告所举第一组、第二组、第三组证据的真实性予以认定，对其证明方向的合理性在评理部分予以评析。被告所举第四组证据，系被告单方提供，其与本案的关联性、合理性在评理部分予以评析。对被告所举第五组证据，原告无异议，本院予以认定。对被告所举第六组证据，（不会评）被告所举第七组证据，系被告单方作出，且原告不予认可，其与本案的关联性、合理性在评理部分予以评析。

根据原、被告的陈述、举证、质证、本院认证及庭审调查，确认以下事实：

2014年9月17日，原告新鑫园林公司为甲方，被告医专二附院为乙方，签订了《南阳医专二附院环境绿化工程施工合同》一份，后附环境绿化报价明细表、绿化平面配置图、绿化灌溉水网平面图及道牙构造图，合同约定：一、工程项目：工程名称南阳医专二附院黄精绿化工程；工程内容为园林绿化及园路、园座工程、景观石放置；承包方式为包工包料、包栽植、保成活、包养护期两年。二、工程造价：1、暂定本工程总额为280万元；2、应甲方可要求更改、调整的工程项目，甲乙签字盖章确认的书面材料作为本合同附件与合同一并保存，并按实际发生的工程量进行结算；3、原预算书中已有约定的项目，实际工程造价、工程量按预算书的造价执行，预算书中没有约定的以双方协商签字盖章确认的补充书面材料确定；4、更改、调整的工程项目双方协商签订补充协议，调整合同价款。三、工程期限：1、工程期限五个月，种植树木120天，以甲方通知具备施工条件现场之日起计算；2、因一下原因造成工期延误，经甲方代表确认，工期相应顺延：甲方部分施工场地交出滞后；甲方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加……；3、乙方在以上情况发生后就延误的内容和因此发生的经济支出向甲方提出书面报告，甲方在收到报告之日3天内予以确认、签复，与其不予答复也不提出修改意见，乙方即可视为延期要求已被确认。四、工程验收：1、按经甲方审定的设计图纸、施工图、工程预算表内之材料规格、质量标准及有关工程变更的书面文件进行验收；2、甲方收到竣工报告后3天内组织有关单位验收，若工程治疗及内容完全符合合同的要求，双方在竣工验收书上盖章签字，如有质量不合格或工程内容有尚未完成的，由乙方在期限内进行返修；3、甲方收到乙方送交的竣工验收报告后7天内不组织验收，或验收后7天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；4、因甲方或不可抗力因素致使局部工程未能完成，甲方应在预计完工日期按已完工工程予以分段竣工验收结算。五、付款办法：1、合同签订之日起3日内甲方预付乙方工程总造价10%的工程款；2、乙方苗木到场后，经甲方验收，按所进苗木报价的80%，由甲方3日支付乙方；终止完成经甲方验收合格，7日内付乙方种植费用的80%；全部种植工作完成（含草坪）合格后，7日付乙方种植费用的80%；3、养护费用21.3万元护期两年，分年度支付；4、园路园座工程50.8万元，完工验收合格，甲方7日内结清总造价的90%；5、一年养护期满后，种植部分工程款留5%后结清，两年期满会结清全部工程款。六、保养期限及要求：本工程养护期为2年内，养护期以甲乙双方工程竣工验收签证之日起计，养护期内要保证苗木无死苗、××虫害。七、双方责任：甲方责任：开工前三天完成场地“三通一平，按设计要求回填上方至设计标高……；承担施工期间及保养期间因甲方因素施工或设备放置或不可抗力因素造成损坏项目的重修费用；乙方责任：严格按照甲方认可的设计图纸、施工图纸施工，按照甲方的要求，遵照约定内容施工，保质保期完成工程，……，承担因施工质量及其他乙方因素赵成的返工重修费用。八、违约责任：……，如甲方不按期支付工程款，从逾期次日起每逾期一天扣除合同总造价的万分之一向乙方偿付违约金；乙方在正常的施工条件下不按期完工，从逾期次日起每逾期一天扣除合同总造价的万分之一向甲方偿付违约金。……，

合同签订后，新鑫园林公司开始入驻工地施工。2014年内10月9日，新鑫园林公司向被告医专二附院出具“主路变动确认单”，要求被告确认原东西主路设计图纸变更，绿化施工面积向北延伸10米。2015年1月15日，在南墙广场设施施工完毕，过路预埋管未及时安装，不能连接灌溉水，西南停车场土及树池完工，西北角停车场不能及时安装道牙的情况下，新鑫园林公司向医专二附院发出停工申请，当医专二附院完全具备绿化施工条件，并书面通知新鑫园林公司后，再恢复施工，停工期间所有已完成部分由医专二附院看管保护。

2015年3月16日，原、被告双方签订绿化协议（补充），因院内道路布置发生变化，对苗木尺寸、间距进行调整，所增减树木及其他相关费用从合同总价中增减。

2015年5月7日，被告医专二附院向原告新鑫园林公司下发绿化调整方案。

2015年7月23日，原告新鑫园林公司通过南阳市宛都公证处，向被告医专二附院送达《关于对南阳医专第二附属医院扩建项目部分绿化方案变更、主路变动、停工申请及付款申请等的再次通知书》，被告医专二附院自称胡经理的人员接收了该通知书，但未签字。

2015年9月17日，被告医专二附院再次向原告新鑫园林公司下发绿化调整方案，要求对没有绿化部分先暂停施工，待绿化方案调整后再定。

2015年9月21日，被告医专二附院向原告新鑫园林公司发出通知一份，要求原告暂停在院内的绿化工程施工，理由是门诊楼前绿化种植未按照被告下发的通知内容种植，因院内布置发生变化，原绿化合同中约定的苗木种植发生更改，双方未就更改的相关事项达成一致。

2016年1月21日，新鑫园林公司向医专二附院发出施工认可申请，要求医院二附院进行验收，医专二附院项目负责人胡刚签署验收合格后，新鑫园林公司又向医专二附院发出了付款申请，要求医专二附院依承诺拨付农民工工资100万元。

2016年2月3日，被告医专二附院向原告新鑫园林出具信函，告知原告，因整体绿化方案重新规划布局，设计方案报南阳市规划局待批，从即日起，原、被告所签合同终止实施。

2016年3月18日，原告新鑫园林公司在南阳市宛都公证处公证下，向被告送达《南阳医专二附院绿化工程竣工结算函》、《建筑工程结算书》各一份，对原告已完工部分的工程量、窝工损失、被告应支付的违约金等进行了列表计算，要求被告在七日内予以书面回复，截止开庭时，被告未予回复。

另查明，截止2016年2月4日，被告医专二附院已向原告新鑫园林公司支付工程款78万元。

本院认为：

之规定，判决如下：

一、被告宋战兴应于本判决生效后15日内归还原告段子伟借款120000元及利息（利息自2015年2月17日起按照月息1.2分计付至本院指定履行期限届满日止）。

二、被告宋战兴00应于本判决生效后15日内支付原告段子伟利息10000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2900元，由被告宋战兴负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至河南省南阳市中级人民法院。

审判长　　高立伟

审判员　　周　丹

审判员　　吕国燕

二〇一七年六月十九日

书记员　　王兆南