某某、诸城市恒强钢构有限公司、诸城市方成置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁07民终5064号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1976年7月11日出生，汉族，住昌邑市。

委托诉讼代理人：王银霞，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：**市恒强钢构有限公司，住所地：**市昌城工业园。

法定代表人：赵发强，经理。

被上诉人（原审被告）：**市方成置业有限公司，住所地：**市昌城镇驻地。

法定代表人：赵发强，经理。

以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘玉华，山东汇公律师事务所律师。

以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：秦志喜，男，1981年4月21日出生，汉族，**市恒强钢构有限公司职工，住**市。

上诉人***因与被上诉人**市恒强钢构有限公司(简称恒强公司)、**市方成置业有限公司(简称方成公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院(2018)鲁0782民初7140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带支付原告工程款2600000元及利息、违约金（至起诉日为200000元），共计2800000元；2、判令原告对**市昌城镇恒强花园1#、3#、4#、5#、6#、7#住宅楼有优先受偿权；3、诉讼费由被告负担。

恒强公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告***返还超付的工程款200019元。

一审法院认定主要事实：2013年6月23日，***(乙方)与**市新世建筑安装工程有限公司(甲方，简称新世公司)，恒强公司作为担保方签订协议书一份，约定恒强花园住宅楼工程由乙方自行招揽承建，工程范围恒强花园1#、3#、4#、5#、6#、7#住宅楼工程，使用甲方资质。同日，恒强公司作为发包人，新世公司作为承包人，签订建设工程施工合同一份，将恒强花园1#、3#、4#、5#、6#、7#住宅楼发包给新世公司承建，工程地点在**市昌城镇驻地，工程内容为设计图纸范围内的全部建筑、安装及装饰装修工程(单元门、入户门、车库门、塑钢门窗由发包人自供)。群体工程应附承包人承揽工程一览表(附件1)。工程承包范围为设计图纸内的全部建筑、安装及装饰装修工程(门窗工程由发包人自供)；承包方式为包工包料。开工日期2013年6月25日(实际开工日期以现场具备施工条件后发包人发布的开工令为准)。2013年12月1日前所有住宅楼封顶，工程竣工日期为2014年7月1日。合同价款，本工程实行一次性包干，建筑面积21253.49平方米，每平方米造价938元，合同总造价19935000元。工程量确认，承包人于每月25日前向工程师提交已完工程量报告一式两份，工程师收到后五日内审核完毕，并返还承包人一份。工程款(进度款)支付，按形象进度款支付：①基础完成付总造价的7.5%；②附房完成付总造价7.5%；③每层部分完成付总造价的7.5%；④……⑥工程竣工验收合格后完成相关审计手续，并将竣工资料归档备案，提供所有报检资料，开足发票后拨至95%；⑦留5%作为质保金，按照房屋建筑工程质量保修书的要求执行，保修期满一个月内支付保修金；⑧工程中涉及的拨款、供料、决算、工程管理等方面的内容，均由双方法人单位委托代表办理，否则，各方有权拒绝。形象进度款完成，首先由承包人向发包人提出申请进行质量验收，验收合格后，按合同约定付款。房屋建筑工程质量保修书约定了保修期限。

***与恒强公司对工程量产生争议，***主张按合同、图纸计算建筑面积共23037.21平方米，每平方米938元，共计21608902元。配电室工程款105000元、工程变更工程款104439元在合同中没有约定。恒强公司则认为根据合同约定结算建筑面积为21253.49平方米，单位平方米造价938元，工程款总额19935000元，此为双方对建筑结算面积的约定，而且该约定已经一审法院(2017)鲁0782民初603号判决查明确认，配电室105000元已支付给***；工程量变更产生的工程款104439元无事实依据。关于付款情况，双方亦产生争议，***主张到2015年5月29日已付款18159700元，包括105000元配电室工程款。恒强公司则主张截止到2018年9月，共计付款20135019元，但不包括已付的配电室工程款105000元。从恒强公司提供的付款证据来看，截止到2019年3月15日，恒强花园1#、3#、4#、5#、6#、7#楼恒强公司共付款20135019元，恒强公司实际超付359300元，后经双方确认，对配电室工程款105000元已经支付无异议。按合同约定，***施工工程款为19935000元。

关于付款情况，恒强公司提供的证据明细如下：1、2013年8月8日，付恒强花园1#、3#-7#号楼建筑工程款1500000元，收据编号0009556，收据由***制单签字；2、2013年8月28日，付恒强花园1#、3#-7#号楼建筑工程款1500000元，收据编号0009561，收据由***制单签字；3、2013年9月15日，付恒强花园1#、3#-7#号楼建筑工程款1500000元，收据编号0009566，收据由***签字；4、2013年9月25日，付恒强花园1#、3#-7#号楼建筑工程款1500000元，收据编号0009570，收据由***制单签字；5、2013年10月20日，付恒强花园1#、3#-7#号楼建筑工程款3000000元，收据编号0009577，收据由***制单签字；6、2013年11月3日，付恒强花园1#、3#-7#号楼建筑工程款1500000元，收据编号0009582，收据由***制单签字；7、2013年11月29日，付恒强花园1#、3#-7#号楼建筑工程款1470000元，收据编号0009587，收据由***制单签字；8、2014年5月6日，付恒强花园1#、3#-7#号楼建筑工程款1000000元，收据编号0009593，收据由周春华代签；9、2014年6月11日，付恒强花园1#、3#-7#号楼建筑工程款1600000元，收据编号0007558，收据由***制单签字；10、2014年8月30日，付恒强花园1#、3#-7#号楼建筑工程款2000000元，收据编号0057564，收据由***制单签字；11、2015年2月3日，付恒强花园1#、3#-7#号楼建筑工程款1000000元，收据编号0057571，收据由***制单签字；12、2015年1月19日，付恒强花园1#、3#-7#号楼建筑工程款1400000元，收据编号0057568，收据由***制单签字；13、2015年2月11日出具的借条一份，内容为“今借**市方成置业有限公司现金122700(壹拾贰万贰仟柒佰元整)”，由***签字；14、2015年10月28日，**市万兴建材有限公司出具收款收据收回货款1笔56600元，收据编号0005938，***在对账函回单上签字确认；15、2015年2月7日，付恒强花园工程款180000元，收据无号码，由***签字确认；16、2015年10月15日，付恒强花园拖欠农民工工资款855000元整，由***签字确认，并有项目经理吴波等证明人签字；17、2015年6月3日，借到恒强公司现金发放恒强花园外墙保温人工费用25000元，吴来平出具借条；18、2016年2月6日，收到方成公司代付恒强花园人工费80000元，张敬军出具收到条；19、2016年2月6日，收到方成置业代付恒强花园人工费10000元，李虎出具收到条。以上共计款20294300元。

其中，收款收据第11项时间为2015年2月3日，收款金额为1000000元，收款事由为涉案工程款。收款收据第12项时间为2015年1月19日，收款金额为1400000元，收款事由为涉案工程款。在恒强公司提供的第12项收款收据反面用铅笔记载扣款822700元，恒强公司辩称系***借款和垫付款，在支付工程款时予以扣除，并且证据原件交于***，提供部分复印件，分别为2014年10月7日***借款100000元，2014年9月14日替***垫付工程款50000元，2014年9月21日垫付工程款328700元，2014年10月9日***借款27570元，2014年12月1日替***垫付芝灵建筑公司商砼款202390元，2014年5月29日***借恒强公司副总郑钦相70000元，2014年9月1日(实际借款时间是7月28日)借恒强公司副总郑钦相20000元，以上共计款798660元。

另查明，恒强花园住宅楼1、3#-7#楼开工时间为2013年6月25日，现已竣工验收。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***借用新世公司资质承揽涉案工程，恒强公司作为担保人签订建设工程施工合同，该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，应当参照合同约定支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，当事人对涉案工程施工面积和单价均进行了明确约定，***申请对涉案工程造价进行鉴定，不符合法律规定，法院不予准许。当事人签订的建筑工程施工合同约定涉案建筑面积为21253.49平方米，每平方米造价938元，合同总造价应为19935773.62元（21253.49平方米×938元/平方米），应当据此计算***施工工程款。***主张施工过程中存在变更，但恒强公司不予以认可，主张是合同范围之内的工程量签证单。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。在工程量发生争议时，如果承包人提供不出工程发生变更的证据，但要求按增加工程量结算工程价款的，不会得到法院支持。作为承包人的***主张涉案工程进行变更导致其工程量多于合同中约定工程量，应当提供基于发包人变更设计导致工程量增加的证据。***主张涉案工程存在追加工程量，但除配电室工程外未提供证据证明，依法认定涉案工程造价（不含配电室）为19935773.62元。从恒强公司提供的证据看，其已经付款20294300元。***主张第11、12项收款收据仅收取500000元，第13、15、16、17、18、19项收款收据的付款、税包含在11、12项之内但未提供证据证明，第11项、第12项收款收据时间在前，之后的付款在后，亦与常理不符。***主张第14项已用茶叶顶账30000元，顶账后原56600元条没收回，实际仅欠26600元，亦未提供证据证明。故对***的抗辩，依法不予认定。恒强公司提供的第12项收款收据反面用铅笔记载扣款822700元，恒强公司已经进行了合理解释，且被告新世公司及***出具收款收据及收款条，证明其已经收到工程款20294300元，恒强公司已经多支付工程款358526.38元（20294300元-19935773.62元）。作为反诉原告的恒强公司仅要求***返还多付工程款200019元，系当事人对自己权利的处分，依法予以准许。因此，反诉被告***应向反诉原告恒强公司返还多支付的工程款200019元。综上所述，***的诉讼请求，依法应予驳回。对恒强公司的反诉请求，予以支持，恒强公司应向***返还多支付的工程款200019元。判决：一、驳回原告***的诉讼请求；二、原告（反诉被告）***向被告（反诉原告）**市恒强钢构有限公司返还工程款200019元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。如不按本判决指定期限履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29200元，减半收取14600元，由原告负担。反诉案件受理费2150元，由***负担。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求或裁定发回重审，本案一、二审诉讼费用由恒强公司承担。事实和理由：1、一审判决对***施工工程量与施工价款认定错误。***施工的六栋楼房中均有阁楼，按照国家规定阁楼应计算建筑面积，六栋楼阁楼的建筑面积共计2585.52平方米，包含阁楼在内的施工总面积为24039.22平方米，已远远超出合同约定的21253.49平方米，应按***实际施工的建筑面积核定工程量并按约定单价938元计付工程价款，一审判决对施工工程量及施工价款认定错误。施工过程中，因隐蔽工程等增加变更签证104439元的工程量，该增加工程量恒强公司在一审中认可，但一审判决对此未予处理，该增加的工程款应予支持。配电室工程价款为105000元，也是追加的工程，但恒强公司将该工程的付款计算在总付款中，应从总付款中扣除。2、一审判决认定恒强公司付款共计20294300元缺乏证据证明，该付款事实认定错误。其中，一审判决认定的第11项1000000元付款，***虽出具了收据，但恒强公司未予支付。一审判决认定的第12项1400000元付款，***出具收据后仅收到500000元，其他900000元没有收到。第13项122700元、第15项180000元、第16项855000元、第17项25000元、第19项10000元包含在第11项与第12项之中，***均未收到，恒强公司应提供相应的履行证据。第14项56600元，已用茶叶抵顶30000元，仅欠26600元；第16项855000元，恒强公司提交的证据仅有830000元，其余25000元未提交证据证明；第18项80000元，已包含在第16项之中，不应重复计算。3、本案案情复杂，应适用普通程序审理，一审法院适用简易程序且超审限审理，程序违法，应撤销原判发回重审。

恒强公司与方成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉，维持原判。

本院二审期间，***针对其施工工程量及施工价款，提交深圳市确正工程造价咨询有限公司于2019年6月5日出具的工程面积预（结）算书一份，该证据载明恒强花园1#、3#、4#、5#、6#、7#楼的库房及一至五层和阁楼建筑面积共计24039.22平方米，其中六栋楼的阁楼面积共为2585.52平方米。***提交该证据，目的是证明其施工工程量应包括阁楼建筑面积在内，阁楼价款2585.52*938＝2425217.76元也应计算在施工总价款之内。恒强公司与方成公司认可六栋楼的阁楼由***施工，但合同约定工程价款一次性包死，因合同明确约定了建筑面积、单位造价和结算总价，争议的阁楼面积已包含在合同约定的结算总价之中，而非合同之外的增加项目，故不应再就阁楼计算工程价款。

***针对一审判决载明的第11项1000000元付款，提交方成公司牟晓燕于2015年2月11日出具的收到收款收据的收条一份，该收条载明收到新世公司出具的收据一份，票号为0057571。***据此主张第11项付款共计1000000元虽然向恒强公司出具了收款收据，但恒强公司未予付款。恒强公司与方成公司对此提出异议，并提交0057571收款收据，在该收款收据的背面签有“支款，***”字样，并按有手印。***认可“支款，***”为***书写，也认可其中的手印为***手印。

***针对一审判决载明的第14项56600元付款，提交通话录音一份，主张此为***与**万兴建材有限公司负责人魏世峰的通话录音，欠付**万兴建材有限公司砖款56600元已用茶叶抵顶30000元，实际只欠26600元，恒强公司再向其支付56600元并将茶叶拉回，故恒强公司应从总付款中扣除30000元。恒强公司与方成公司对录音的真实性不予认可。***未提交有效证据证明通话录音的对方为**万兴建材有限公司负责人魏世峰。

除上述证据之外，二审中当事人未提交其他新证据。根据当事人在一、二审中提交的证据以及质证意见，本院二审补充认定以下事实：

2013年6月23日，***以新世公司名义与恒强公司签订建设工程施工合同之前或之后，恒强公司已将六栋楼的图纸交付给***，图纸中六栋楼均包含阁楼。

本案一审中，***提交1#楼追加工程量签证单、3#楼沉沙工程量签证单、4#楼地基沉沙工程量签证单、5#楼沉沙工程量及草图签证单、6#楼地基沉沙工程量签证单、恒强花园7#楼签证单各一份，上述六份签证单中建设单位均由刘长征签字，监理单位均由石桓金签字，施工单位均由吴波签字，六份签证单载明的沉沙量为373.79立方米，还载明挡沙墙用砖2030块用沙1.53立方用水泥12袋。***根据该六份签证单主张施工合同之外追加工程量，该追加的变更签证工程价款为104439元。恒强公司与方成公司在一审中对第一份签证单即1#楼追加工程量签证单予以认可，对其他五份签证单不予认可。一审法院对恒强公司与方成公司认可的1#楼追加工程量及相应的工程价款没有认定也没有处理。

***本案一审中起诉请求的工程款中，包含追加的配电室工程款105000元在内。恒强公司抗辩该追加工程款已另行单独付款。***虽认可收款但不认可恒强公司另行单独付款的事实，恒强公司为此提交2014年6月27日由***制单签字的配电室收款收据予以证实。一审法院于2019年4月28日对上述收款收据质证时，恒强公司主张该配电室追加工程款已经支付，不包括在***的诉讼请求范围之内；***对恒强公司的上述主张没有异议，称该工程款不在***起诉数额之内。

本案二审中，***提交工程量鉴定申请书一份、工程造价鉴定申请书一份，要求对其施工的阁楼面积或包括阁楼面积在内的全部施工面积以及对应的工程价款予以鉴定。

本案二审查明的其他事实，与一审事实基本一致。

本院认为，法律禁止个人借用资质进行工程施工，***借用新世公司资质并以新世公司的名义与恒强公司签订建设工程施工合同进行工程施工，违反法律禁止性规定，该施工合同无效。按照最高法院施工合同司法解释的规定，因建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，应当参照合同约定支付工程款。最高法院施工合同司法解释第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。涉案施工合同在合同价款条款中明确约定，本工程实行一次性包干，建筑面积21253.49平方米、单价938元，合同总造价19935000元，上述条款不仅约定了六栋楼的建筑面积，还约定了施工单价和合同总价，其中的合同总价款具体而明确，系双方对合同总价结算方式的约定；因合同签订前后恒强公司已将施工图纸交付***，***对各栋楼房带阁楼的施工现状明知，施工期间双方对阁楼也未单独办理追加签证，***现主张阁楼为增加的工程量并额外计取施工价款，其该主张与合同约定不符，本院不予支持。故***施工工程的合同价款应认定为19935000元，一审依21253.49平方米×938元/平方米＝19935773.62元认定后，恒强公司与方成公司未提出异议，合同价款可依19935773.62元认定。***在本案二审中申请对施工工程量及施工造价进行鉴定，本院不予准许。对于***主张的配电室追加工程，双方认可该工程价款为105000元并已支付，因***对该款支付的前后主张存在矛盾，同时恒强公司未将***制单签字的配电室工程款收据列入本案付款明细之中，应当认定配电室工程款恒强公司已另外单独支付，***请求再支付该款或主张从恒强公司总付款中扣除该款，事实依据不足，本院不予支持。对于***主张变更签证追加工程，已经提交六份签证单予以证实，其中第一份签证单即1#楼追加工程量签证单恒强公司与方成公司在一审中予以认可，因六份签证单中的签字人员相同，签证内容均属隐蔽工程，恒强公司与方成公司不能证明该签证系图纸中原有的施工内容，应当认定为工程的变更追加签证，应计入***的施工工程量。对该追加工程的工程价款，因施工内容为沉沙工程和挡沙墙工程，***主张价款为104439元基本合理，本院依该价款予以认定。以上***除配电室工程之外的施工总价款为合同内的19935773.62元加上变更追加签证104439元，共计20040212.62元。

对于***上诉提出异议的付款，其中第11项1000000元，***虽然提交了收到收款收据的收条，恒强公司提交的收款收据背面注有“支款”字样，该行为表明***已支取该款，本院认定该款已经支付。第12项1400000元，恒强公司对收据背面载明的扣款提交部分证据复印件予以证实，对扣款作了合理解释，***交付收款收据后主张其中的900000元没有收到，其该主张本院不予采信，该款应认定已经支付。第13项122700元，有***签字的借款证据在案为证，足以证实该款其已支取，其现提出付款异议，本院不予采信。第14项56600元，有收回货款的单据以及***签字的对账函回单予以证实，因***不能证实电话录音的真实性，也不能证实以茶抵债后实欠26600元的事实，其要求从付款中扣除30000元，事实依据不足，本院不予支持。第15项180000元，有***签字的支款凭证在案为证，足以证实该款已予支取，其现提出付款异议，本院不予采信。第16项855000元，恒强公司提交的证据中有***签字确认，并有相应的付款收条予以佐证，应按***的签字证明予以认定，其主张尚有25000元的差额，但未提交由***实际对外支付该差额的证据，本院对***的付款异议不予采信。第17项25000元，恒强公司虽然提交了吴来平出具的借条，但在第16项855000元人工费证明中已包含了欠付吴来平的人工费，现恒强公司未提交证据证实第16项证明中欠付吴来平的人工费已另行支付，应认定***的该项付款异议成立，该25000元不应重复计作付款。第18项80000元，与第17项同理，应认定***的该项付款异议成立，该80000元也不应重复计作付款。第19项10000元，有恒强公司提交的收条予以证实，***主张该款没有收到，本院不予支持。另外，***主张第13项、第15项、第16项、第17项、第19项付款包含在第11项与第12项付款之中，与其分别出具收款收据的事实不符，亦与收款常理相悖，其该主张本院不予认定。以上，***的第17项与第18项付款异议成立，该两项付款共计105000元应从一审认定的付款20294300元中扣除，故恒强公司的付款额按照其提交的证据应认定为20189300元。

本案一审中，恒强公司与方成公司主张截至2018年9月其对配电室之外其他工程的付款总额为20135019元，2018年9月之后其未举证证明再予付款，鉴于本案案情，恒强公司对配电室之外其他工程的付款总额应按20135019元认定。故除配电室工程外，***施工价款共计20040212.62元，恒强公司已付款为20135019元，超付的工程款为94806.38元，该款***应予返还，***的本诉请求亦应予驳回。

本案案情较为复杂，一审适用简易程序超期审理虽有违法之处，但不属于严重违反法定程序的情形，***依此请求撤销原判发回重审，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省**市人民法院(2018)鲁0782民初7140号民事判决的第一项，即“一、驳回原告***的诉讼请求；”；

二、变更山东省**市人民法院(2018)鲁0782民初7140号民事判决的第二项为：***向**市恒强钢构有限公司返还超付的工程款94806.38元，于本判决生效后十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费29200元减半收取14600元，由***负担。反诉案件受理费2150元，由***负担1000元，**市恒强钢构有限公司负担1150元。

二审案件受理费29200元，由***负担26600元，**市恒强钢构有限公司负担2600元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱奉纲

审判员　　冯海玲

审判员　　高　波

二〇一九年十月二十五日

书记员　　王　旭