某某、某某市恒强钢构有限公司、某某市方成置业有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁民申4147号

再审申请人（一审原告、反诉被告,二审上诉人）：***，男，1976年7月11日出生，汉族，住山东省昌邑市。

被申请人（一审被告、反诉原告,二审被上诉人）：**市恒强钢构有限公司，住所地山东省**市昌城工业园。

法定代表人：赵发强，经理。

委托诉讼代理人：秦志喜，男，该公司副经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**市方成置业有限公司，住所地山东省**市昌城镇驻地。

法定代表人：赵发强，经理。

以上两被申请人之共同委托诉讼代理人：刘玉华，山东汇公律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人**市恒强钢构有限公司(以下简称恒强公司)、**市方成置业有限公司(以下简称方成公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终5064号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称,一、有新的证据足以推翻原判决。1.吴波、刘延祥证明各一份。证明恒强公司尚欠吴波12000元，欠刘延祥8000元，共计两万元应从超付的二审判决94806.38元工程款中扣除。2.涉案图纸建筑设计说明一份。未经过相关部门审定批准的图纸用于施工违反了强制性法律法规，所以不能以此作为签订施工合同的总价结算依据。3.开工报告一份。明确结构层数为五层，面积21253平方米。4.工程变动通知单及隐蔽工程验收记录一份。证明涉案工程存在图纸未经相关部门审定就施工，属于边设计边施工边完善，不适用于总价承包。5.主体分部工程验收记录一份,足以证明施工合同就是根据原设计五层约定的21253平方面积。6.申请人委托深圳市确正工程造价咨询有限公司出具的造价结算书(新证据)涉案六栋楼总造价29087456元，与原合同价19935000元相差9152456元，占总造价的46%，造成重大利益失衡，因此该工程不应适用总价承包。7.涉案工程六栋楼照片证明涉案工程由合同约定附房加五层变更为附房加六层阁楼。8.有被申请人提供的根据交易习惯收款收据复印件一宗,证明双方之间交易习惯为申请人向被申请人支款时先出具收据，并由被申请人一方的监理管清雷、甲方代表刘长征、岳父郑钦相、法人赵发强签字。二、原审判决依据的收款收据是伪造的。2015年2月11日的100万元的收据上只有赵发强签字,且在一审第三次开庭提交的证据中被发现是补签的，有被申请人提交的证据证明，被申请人明显作伪证、造假证据。另外,施工图纸是在签订完合同后，施工前由被申请人提供的，并不是在签订合同前提供。签订合同时，申请人并不知道被申请人更改图纸。三、原审中，申请人多次发函书面申请法院对涉案工程的图纸、不动产实物进行组织查勘鉴定，以收集证据证明所发生的实际工程量，原审法院不予收集证据是错误的。四、原判决适用法律确有错误。二审判决既认定“恒强公司与方成公司认可六栋楼的阁楼有***施工”，但却不按照实际发生的工程量判决是错误的。关于审理建设工程合同纠纷山东高院意见规定：“在审理建筑工程欠款纠纷中，首先应依据当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算，但约定的价款明显超过或低于市场价的30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理的对约定价款予以变更”,该工程相差46%，原审法院却无视客观事实，进行错误处理。原审适用了最高人民法院审理建设工程合同纠纷司法解释第二条错误,申请人从未请求参照合同约定支付工程价款，即便参照合同约定支付价款，根据定额结算也应该是29087456元。参照相关法院判例，总价包干的前提是基于经相关部门审定后的施工图纸，该涉案图纸未经审定以总价包干，并包含所有风险，其约定的计价方式缺乏科学性，存在较大缺陷不符合国家规定的工程计价强制法律性规定。二审判决书中第十四页“***的第十七项与第十八项付款异议成立，该两项共计105000元应从一审中认定的付款20294300元中扣除”不正确，应该从应付款20135019元中扣除。五、原判决遗漏诉讼请求。对原审申请的全面施工面积及造价(其中包括隐蔽工程、共同定价另行承包的变更项目工程)申请鉴定，两审法院并未在判决书中载明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、五、六、十一项之规定申请再审。

恒强公司提交意见称，1.申请人提交的证据均非新证据，而是在一、二审之前既已存在的证据，对本案也无证明力，不能推翻原判决。2.原判决认定事实的主要证据不存在伪造情形。3.对于施工图纸，申请人一审中完全认可，图纸中载明了阁楼的存在。法院无调取图纸及实物勘验的必要。4.原审适用法律正确。5.原判决并未超裁漏判。请求驳回***的再审申请。

本院经审查认为，本案的焦点问题：一、原审以建设工程施工合同中约定的包干价格确定案涉工程总价款是否正确；二、原审认定的付款金额是否正确。

关于涉案工程总价款的确定问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》第五条（合同价款）约定，本工程实行一次性包干，建筑面积21253.49平方米、单位平方米造价938元，合同总造价19935000元。上述条款约定了工程总造价实行一次性包干价,且合同第一条（工程概况）中对于工程内容约定为设计图纸内的全部建筑、安装及装饰装修工程。根据双方在原审中提交的工程图纸，案涉图纸包含阁楼的设计，应视为阁楼施工费用已计入包干价中。***主张阁楼为增加的工程量并在包干价外额外计取施工价款，但其既无证据证明图纸在签订合同当时未交付也无证据证明图纸有过变更、阁楼系后来增加的工程内容，施工期间双方对阁楼也未单独办理追加签证，***该主张与合同约定不符，原审不予支持并无不当。***主张图纸未经相关部门审定不应作为定案依据，本院认为案涉图纸虽未经审定，但确为工程施工实际采用的图纸，在工程已经竣工的情况下原审采纳作为认定施工事实的重要依据并无不妥。***提交的造价结算书系对双方已经约定采用固定价款结算的工程进行鉴定，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，***以此为据主张双方利益失衡，原审不予支持并无不当。***提交的图纸建筑设计说明、开工报告、工程变动通知单及隐蔽工程验收记录、主体分部工程验收记录、现场照片均于诉讼前已存在并可取得，不属于新证据，也不足以推翻双方当事人对于工程价款采用一次性包干价的约定。综上，案涉合同约定采用固定价结算是双方自愿作出的真实意思表示，原审以此认定案涉工程的总价款认定事实和适用法律均无不当。

关于原审确定的恒强公司已付款金额为20294300元是否正确的问题。恒强公司为证明其付款的事实提交了相应的收款收据或借条、收到条为证。***主张其中100万元的收款收据存在伪造的问题，经查看原审卷宗，该100万元收款收据中确实存在无赵发强签字和有赵发强签字两个版本，可能存在赵发强补签的问题，但鉴于***认可该收据系其出具并在收据背面签注“支款”字样，而且***称未收到款项但直至起诉也未收回该收据与常理不符，综合以上分析，恒发公司主张***已经支取该100万元款项的事实具有高度盖然性，原审予以认定并无不当。***提交的吴波、刘延祥的证明仅系证人证言，无其他证据予以佐证,不足以推翻原审中恒强公司提供的收条，本院对其主张不予支持。

关于***主张原审未依申请组织查勘鉴定的问题。因本案当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定未予准许，并无不当。原审对其鉴定申请未予准许，不属于遗漏诉讼请求的情形。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、五、六、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　贾新芳

审 判 员　崔志芹

审 判 员　李召亮

二〇二〇年七月十五日

法官助理　高　燕

书 记 员　郭　敏