辽宁海鹏电力建设有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民事裁定书

（2019）辽13民终1830号

上诉人（原审被告）：辽宁海鹏电力建设有限公司，住所地沈阳市铁西区腾飞二街。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，女，1965年1月24日出生，汉族，职员，住沈阳市大东区。

被上诉人（原审原告）：*远波，男，1963年12月12日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。

委托诉讼代理人：田菊，辽宁中平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北票华源通讯工程有限公司，住所地北票市南山管理区合兴社区。

法定代表人：***，总经理。

上诉人辽宁海鹏电力建设有限公司（以下简称“海鹏公司”）因与被上诉人***、北票华源通讯工程有限公司（以下简称“华源公司”）承揽合同纠纷一案，不服北票市人民法院（2018）辽1381民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为：本案原审存在如下几点问题：

1．双方当事人在《通讯管道内部承包合同》1.2工程内容约定施工单价以竣工审计决算价为准，同时在1.4其他要求部分约定“乙方（***）按每公里45万元的包干价向甲方（海鹏公司）支付管理费”（“45”为手写）。***主张“每公里45万元”系指案涉工程的约定价款，上诉人主张双方没有约定价款，“每公里45万元”应是***向上诉人交纳的管理费。本案原审第一次开庭时，上诉人并未就被上诉人起诉状中载明的九孔工程每公里45万元明确提出异议，只是辩称本案工程实际施工为七孔，不是九孔，七孔价格为20万元，不是45万元，上诉人此后辩称此处约定系*远波应向其交纳的管理费不符合常理。结合全案事实，*远波称签合同时没有详细看，“每公里45万元”为工程价款的约定具有更高的可能性。重审时可根据审理情况释明当事人进一步举证证实此节事实。

2．双方在合同中约定“工程为九孔”，而经双方协商实际施工为七孔，原审鉴定只是在***主张的九孔价格基础上减去两孔管材成本，上诉人一审对此计算方法提出异议，并在二审期间提出重新鉴定申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”本案重审应通知鉴定机构出庭作证说明鉴定的过程及计算依据，并由双方质证，以合理判断本案是否需要重新鉴定。

3．原审判决认定上诉人应给付*远波剩余材料款人民币99,730元，但对剩余材料归属未做出认定，重审应一并予以处理。

综上，原审认定事实不清，证据不足，可能影响对案件的公正判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销北票市人民法院（2018）辽1381民初2122号民事判决；

二、发回北票市人民法院重审。

上诉人辽宁海鹏电力建设有限公司预交的二审案件受理费14,690元予以退回。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年十月二十三日

书记员张多