湖南茂天建设工程有限公司与平江县三墩乡人民政府一审行政判决书

湖南省屈原管理区人民法院

行 政 判 决 书

（2019）湘0691行初136号

原告湖南茂天建设工程有限公司，住所地长沙市雨花区韶山北路256号紫金苑3栋301房。

法定代表人段伟，总经理。

委托诉讼代理人任旭峰，湖南坚铮律师事务所律师。

被告平江县三墩乡人民政府。

法定代表人毛外东，该镇镇长。

委托诉讼代理人李勇谋，湖南湘杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人李团芳，湖南湘杰律师事务所律师。

原告因认为被告未履行行政合同义务，于2019年10月21日向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭审理了本案。原、被告委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告于2019年9月5日向被告发出律师函：解除双方签订的“三墩乡安乐堰水库清淤、河道整治项目意向协议”，退还保证金3,000,000元，并按月利率1%、自2019年2月2日起至退还之日止支付利息。被告在原告起诉前仅退还原告所交保证金2,500,000元。

原告诉称，2019年1月1日，被告(甲方)就三墩乡安乐堰水库清淤、河道整治项目与我公司(乙方)签订意向合作协议，约定甲乙双方达成初步合作意向，由乙方对安乐堰水库实施河道整治清淤并在2019年2月2日前向甲方预交3,000,000元保证金，项目在2019年8月1日前开工，如2019年8月前因甲方原因相应程序未到位导致工程无法实施，则甲方立刻退还乙方所有保证金并支付乙方利息，利率为1％，计算时间为乙方支付款项次日至甲方支付完成之日。协议签订后，我公司于2019年2月2日足额支付3,000,000元保证金至平江县财政国库支付中心账户，被告未依约在2019年8月1日前通知我公司进场开工，截至起诉之日止，仍未收到被告的进场通知。被告因未将该工程报上级部门批准而导致工程无法实施，属于协议中约定的甲方因自身原因导致协议无法履行的情况，因此被告应立即退还3,000,000元保证金，并支付相应违约金。经我公司多次催促，被告只退还保证金2,500,000元，还剩500,000元保证金及相应利息(以3,000,000元为基数从2019年2月3日起至被告实际清偿之日按月利率1％计算)至今未还。请求判令被告退还剩余保证金500,000元，并向我公司支付违约金240,000元。

原告提供的证据：1.三墩乡安乐堰水库清淤、河道整治项目意向协议；2.缴纳保证金电子回单；3.授权委托书；4.情况说明；5.律师函。

被告辩称，一、《三墩乡安乐堰水库清淤、河道整治项目意向协议》不属于行政合同，应属于民事合同。原告以“不履行行政合同”为由起诉不符合法律规定，其以行政诉讼起诉应不予受理。原、被告之间签署的项目意向协议，是两个平等主体间就水库清淤项目进行的合作。双方合作宗旨是:原告负责安乐堰水库清淤、河道整治工作，清淤过程中通过开采砂石，将所得资金用于河道生态整治和修复，以达到“以沙养河”的互惠共利局面。从合同内容可以看出，双方是一种平等合作关系。我府作为行政机关，并未享有行政合同中行政机关的“优益权”。相反，在违约责任方面，承担的责任明显比原告更重。故该合同更符合民事合同的特征。原告以行政合同为由起诉不符合法律规定。二、《三墩乡安乐堰水库清淤、河道整治项目意向协议》很明显只是一个意向协议，诸多事项均需双方继续协商，以期望达成正式协议。但在正式协议签订之前，双方均知晓该项目不能进行。三、即使人民法院认为该意向协议属于行政合同，原告关于“被告未将该工程报上级部门批准而导致工程无法实施”的陈述不属实。清淤工程无法继续履行不属于合同约定的“因甲方原因相应程序未到位”，我府并未违约。订立合同后、我府积极向上级人民政府、上级主管部门汇报，意欲争取早日获得项目审批，但临近开工前，岳阳市召开会议要求采砂经营统一由一家国企实施。岳阳市人民政府办公室发布“岳政办发【2019】13号”文件：关于印发《岳阳市河道采砂统一经营管理办法》的通知。该通知第七条明确规定：县级人民政府应当择定一家国有企业实施河道采砂统一经营，并与其签订砂石开采合同。砂石开采合同不得转包、分包。故该项目无法继续履行并非我府未向上级部门报批的原因，而是政府政策发生变化。四、我府收到该通知后，立即通知了原告，并退回2,500,000元保证金，剩余500,000元保证金并非拒不退还，而是双方关于退还账户未达成一致意见导致的退回迟延，原告要求支付利息的请求不应得到支持。原告交付的3,000,000元保证金分别为：岳阳广城君瑞农业开发有限公司付500,000元、于振华付2,000,000元、于振华付500,000元。作为国库集中收支的行政单位，保证金退回应遵循“从哪来回哪去”的支付规则，故退回保证金也是分两次退回原付款人账户(于振华)2,500,000元。剩余500,000元保证金我府法定代表人早在2019年9月11日便已签署“同意支付”。因原告要求支付到于振华个人账户，该支付方式不符合财政付款审批要求，我府要求仍按原付款人账户(岳阳广城君瑞农业开发有限公司)退回，双方关于退回方式未能达成一致，考虑到国家资金的安全未退回。因此，不属于我府拒不支付，不应承担利息。

被告在法定举证期内向本院提供如下证据：1.三墩乡安乐堰水库清淤、河道整治项目意向协议，用以证明原、被告所签协议为意向协议，被告不应对非自身原因的政策变化承担违法责任；2.记账凭证、到账凭证、到账通知单、结算收据，用以证明原告通过岳阳广城君瑞农业开发有限公司账户向被告支付500,000元，通过于振华个人账户支付2,500,000元保证金；3.《岳阳市河道采砂统一经营管理办法》，用以证明因政策变化，原、被告合作无法继续履行；4.记账凭证、财政直接支付凭证、结算收据，用以证明被告收到岳阳市文件后及时通知原告并退回原告2,500,000元；5.结算收据、委托代领书、收款人于振华身份及账户信息，用以证明被告法定代表人于2019年9月11日签具“同意支付”，因原告要求将500,000元付至于振华个人账户，不符合财政付款规则，双方就收款账户未能达成一致意见，因此未支付该500,000元。

经庭审质证，被告提供的证据，原告质证认为，证据1、证据2、证据3真实性、合法性、关联性无异议，但不能实现被告的证明目的，证据4、证据5真实性、合法性无异议，但不具有关联性。对原告提供的证据、被告质证认为，证据1、2、3、4、5、6真实性无异议，但不能实现原告的证明目的。

本院对上述证据认证如下：原、被告提供的证据具有真实性、关联性，可作为本案认定案件事实的依据。

经审理查明，因被告辖区内的安乐堰水库自建成以来未进行过清淤，造成库容萎缩，水库上下游水土流失严重，河道需整治，原告具有水利水电工程总承包、市政公用工程总承包的经营范围。2019年2月1日，被告择定原告，并与原告订立意向协议：1.由原告对安乐堰水库实施清淤，对河道进行整治；2.2019年8月前原告可进场施工；3.工程包括水库清淤、河道清理、大坝加固、工程造价、实施内容、河砂利用总量及价格根据相关部门出具的方案以及淤泥开采难度双方再具体商定；4.2019年2月2日前，原告向被告预交3,000,000元保证金，否则协议作废，项目在2019年8月1日前开工，如2019年8月前因被告原因相应程序未到位，导致工程无法实施，被告立刻退还保证金并支付原告利息，利息为月利率1%，计算时间为原告支付款项次日至被告支付完成之日。协议签订后，原告通过岳阳广城君瑞农业开发有限公司账户向被告汇款500,000元，通过于振华账户向被告汇款2,500,000元。2019年8月5日岳阳市人民政府办公室印发《岳阳市河道采砂统一经营管理办法》，该办法第七条规定“县级人民政府应当择定一家国有企业实施河道采砂统一经营，并与其签订砂石开采合同。”因本案意向协议涉及河道采砂，被告通知原告不能继续履行意向协议，原告于2019年9月5日向被告发出律师函：解除双方签订的意向协议，退还保证金3,000,000元及利息，利息按月利率1%自2019年2月2日起计算，2019年9月11日被告法定代表人在往来结算收据上签具同意退还保证金的意见，被告已将2,500,000元退至于振华账户，此后岳阳广城君瑞农业开发有限公司向被告出具“代领书”，委托段伟代办保证金退还手续，保证金500,000元退还至于振华账户，被告以原告要求汇款500,000元的账户不是原汇出账户，又不是原告自身账户为由未向原告退付剩余的500,000元，且不予支付利息，原告遂向本院起诉。

本院认为，本案争议焦点有三个，现分别评判如下：

一、原、被告订立的协议是民事合同还是行政合同的问题。

本案被告行使主导权将其辖区内的水利工程，河道整治建设以及河砂利用授予原告，是被告为了行政管理和公共服务目标与原告协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，该合同既有合同性同时具备行政性，属于行政合同，根据行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项之规定，属于行政诉讼受案范围，被告认为其未享有优益权，双方订立的合同属于民事合同，本院不予采信。

二、关于对原、被告订立的协议合法性审查问题。

根据行政诉讼法确定的对行政行为合法性审查原则，本院可超出原告诉讼请求对本案协议的合法性进行审查，由于原、被告订立的合同涉及大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益项目的建设，根据《中华人民共和国招标投标法》第三、四条之规定，必须进行招标，原、被告直接订立合同违反了该法律的规定。另外合同还涉及河砂利用，因未经行政许可擅自采砂，违反了《中华人民共和国矿产资源法》的规定。基于以上原因，原、被告订立的合同违反了法律的强制性规定，不得履行，应当确认违法。

三、关于剩余保证金的退还及被告是否应向原告支付违约金的问题。

2019年8月5日，岳阳市人民政府下发了《岳阳市河道采砂统一经营管理办法》，要求县级人民政府择定一家国有企业实施河道采砂统一经营，原、被告订立的协议终止履行，此后原告提出退还保证金并要求被告支付利息，被告已退还2,500,000元，剩余500,000元因为收款账户不是原告的账户、不是原付款人付出账户、也不是原告指定的收款账户，被告未予退还，由于被告有及时返还全部保证金的义务，被告应通知原告提供收款账户及时将剩余500,000元保证金予以返还。

双方约定支付利息的前提是被告的原因相应程序未到位致工程无法实施，而本案合同由于违反了上述法律的强制性规定，合同不得履行，并非完全属于被告的原因所致，双方约定利息支付条款不受法律保护，原告要求被告按约定的月利率1%支付违约金，本院不予支持。因原、被告订立的合同违法，参照国家赔偿法第三十六条第（七）项的规定，应由被告向原告支付银行同期存款利息，利息计算自保证金交付之日起至退回之日止。

综上，原告要求被告履行保证金返还义务，本院予以支持，被告还应当向原告支付银行同期存款利息。现根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条；《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条之规定判决如下：

一、确认原告湖南茂天建设工程有限公司与被告平江县三墩乡人民政府订立的水库清淤、河道整治项目意向协议违法。

二、由被告平江县三墩乡人民政府在本判决发生法律效力之日起十日内返还原告湖南茂天建设工程有限公司剩余保证金500,000元，并支付自2019年2月2日起至2019年9月11日止已返还保证金的银行同期存款利息16,979元以及未返还保证金的银行同期存款利息（自2019年2月2日起按同期存款利率计算至保证金返还之日止）。

三、驳回原告其他诉讼请求。

本案受理费50元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。

审　判　长　　欧阳琦

审　判　员　　刘振辉

人民陪审员　　杨和安

二〇一九年十二月十二日

书　记　员　　左　磊