湖南茂天建设工程有限公司、平江县三墩乡人民政府乡政府二审行政判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）湘06行终51号

上诉人（原审原告）：湖南茂天建设工程有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区韶山北路256号紫金苑3栋301房。

法定代表人：段伟，执行董事。

委托诉讼代理人：任旭峰，湖南坚铮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于振华，公司经理。

被上诉人（原审被告）：平江县三墩乡人民政府，住所地：湖南省平江县三墩乡戴市村桂香组。

法定代表人：毛外东，乡长。

委托诉讼代理人：李团芳，湖南湘杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓盟根，该府工作人员。

上诉人湖南茂天建设工程有限公司因与被上诉人平江县三墩乡人民政府行政协议纠纷一案，不服湖南省屈原管理区人民法院（2019）湘0691行初136号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭审理了本案，上诉人湖南茂天建设工程有限公司的委托诉讼代理人于振华、任旭峰，被上诉人平江县三墩乡人民政府的委托诉讼代理人邓盟根、李团芳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

湖南茂天建设工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判双方订立的水库清淤、河道整治意向协议合法有效；2、撤销一审判决第二项，改判三墩乡政府返还剩余保证金50万元，并支付以保证金300万元为基数，按每月1%的标准从2019年2月3日起至实际清偿之日止的违约金；3、案件诉讼费用由三墩乡政府承担。事实和理由：1、双方签订的意向协议合法有效，因仅仅是一个初步的意向协议，并未涉及到项目的具体实施方案，不是正式合同，也不影响招投标，未违反法律法规的强制性规定，是双方真实意思的表示；2、三墩乡政府应当按照协议的约定，以300万元为基数按照月利率1%的标准支付利息。

平江县三墩乡人民政府答辩称：1、双方签订的意向协议因违反了招投标法和矿产资源法等相关规定，协议无效；2、违约金的请求前提是合同有效，意向协议无效，故不能主张违约金；3、即使合同有效，双方约定利息支付的前提是因三墩乡政府因相应程序未到位导致工程无法实施，但合同无法继续履行的原因是岳阳市政府下发的文件，限定了必须国有企业实施河道采砂统一经营，但湖南茂天建设工程有限公司并非国有企业，且三墩乡政府接到通知后即退还了250万元保证金，剩余50万元保证金因双方关于退款账户的问题发生争议而搁置；4、意向协议因违反法律的强制性规定而无效，双方作为合同主体应当共同承担责任，而非哪一方的单方原因，一审法院已经判决按照银行同期存款利率支付利息，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。

一审认定事实：因三墩乡政府辖区内的安乐堰水库自建成以来未进行过清淤，造成库容萎缩，水库上下游水土流失严重，河道需整治，湖南茂天建设工程有限公司具有水利水电工程总承包、市政公用工程总承包的经营范围。2019年2月1日，三墩乡政府择定湖南茂天建设工程有限公司，并与其订立意向协议：1、由湖南茂天建设工程有限公司对安乐堰水库实施清淤，对河道进行整治；2、2019年8月前湖南茂天建设工程有限公司可进场施工；3、工程包括水库清淤、河道清理、大坝加固、工程造价、实施内容、河砂利用总量及价格根据相关部门出具的方案以及淤泥开采难度双方再具体商定；4、2019年2月2日前，湖南茂天建设工程有限公司向三墩乡政府预交3,000,000元保证金，否则协议作废，项目在2019年8月1日前开工，如2019年8月前因三墩乡政府原因相应程序未到位，导致工程无法实施，三墩乡政府立刻退还保证金并支付湖南茂天建设工程有限公司利息，利息为月利率1%，计算时间为湖南茂天建设工程有限公司支付款项次日至三墩乡政府支付完成之日。协议签订后，湖南茂天建设工程有限公司通过岳阳广城君瑞农业开发有限公司账户向三墩乡政府汇款500,000元，通过于振华账户向三墩乡政府汇款2,500,000元。2019年8月5日岳阳市人民政府办公室印发《岳阳市河道采砂统一经营管理办法》，该办法第七条规定“县级人民政府应当择定一家国有企业实施河道采砂统一经营，并与其签订砂石开采合同。”因本案意向协议涉及河道采砂，三墩乡政府通知湖南茂天建设工程有限公司不能继续履行意向协议，湖南茂天建设工程有限公司于2019年9月5日向三墩乡政府发出律师函：解除双方签订的意向协议，退还保证金3,000,000元及利息，利息按月利率1%自2019年2月2日起计算。2019年9月11日三墩乡政府法定代表人在往来结算收据上签具同意退还保证金的意见，湖南茂天建设工程有限公司已将2,500,000元退至于振华账户，此后岳阳广城君瑞农业开发有限公司向三墩乡政府出具“代领书”，委托段伟代办保证金退还手续，保证金500,000元退还至于振华账户。三墩乡政府以湖南茂天建设工程有限公司要求汇款500,000元的账户不是原汇出账户，又不是湖南茂天建设工程有限公司自身账户为由未退付剩余的500,000元，且不予支付利息，湖南茂天建设工程有限公司遂向法院起诉。

一审法院认为，争议焦点有三个，分别评判如下：一、双方订立的协议是民事合同还是行政合同的问题。三墩乡政府行使主导权将其辖区内的水利工程，河道整治建设以及河砂利用授予湖南茂天建设工程有限公司，是三墩乡政府为了行政管理和公共服务目标与湖南茂天建设工程有限公司协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，该合同既有合同性同时具备行政性，属于行政合同，根据行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项之规定，属于行政诉讼受案范围，湖南茂天建设工程有限公司认为其未享有优益权，双方订立的合同属于民事合同，不予采信。二、关于对双方订立的协议合法性审查问题。根据行政诉讼法确定的对行政行为合法性审查原则，法院可超出湖南茂天建设工程有限公司诉讼请求对本案协议的合法性进行审查，由于双方订立的合同涉及大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益项目的建设，根据《中华人民共和国招标投标法》第三、四条之规定，必须进行招标，双方直接订立合同违反了该法律的规定。另外合同还涉及河砂利用，因未经行政许可擅自采砂，违反了《中华人民共和国矿产资源法》的规定。基于以上原因，双方订立的合同违反了法律的强制性规定，不得履行，应当确认违法。三、关于剩余保证金的退还及三墩乡政府是否应向湖南茂天建设工程有限公司支付违约金的问题。2019年8月5日，岳阳市人民政府下发了《岳阳市河道采砂统一经营管理办法》，要求县级人民政府择定一家国有企业实施河道采砂统一经营，双方订立的协议终止履行，此后湖南茂天建设工程有限公司提出退还保证金并要求三墩乡政府支付利息，三墩乡政府已退还2,500,000元，剩余500,000元因为收款账户不是湖南茂天建设工程有限公司的账户，不是原付款人付出账户，也不是湖南茂天建设工程有限公司指定的收款账户，未予退还，由于三墩乡政府有及时返还全部保证金的义务，应通知湖南茂天建设工程有限公司提供收款账户及时将剩余500,000元保证金予以返还。双方约定支付利息的前提是三墩乡政府的原因相应程序未到位致工程无法实施，而本案合同由于违反了上述法律的强制性规定，合同不得履行，并非完全属于三墩乡政府的原因所致，双方约定利息支付条款不受法律保护，湖南茂天建设工程有限公司要求三墩乡政府按约定的月利率1%支付违约金，不予支持。因双方订立的合同违法，参照国家赔偿法第三十六条第（七）项的规定，应由三墩乡政府向湖南茂天建设工程有限公司支付银行同期存款利息，利息计算自保证金交付之日起至退回之日止。综上，湖南茂天建设工程有限公司要求三墩乡政府履行保证金返还义务，予以支持，三墩乡政府还应当向湖南茂天建设工程有限公司支付银行同期存款利息。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条；《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条之规定判决如下：一、确认湖南茂天建设工程有限公司与平江县三墩乡人民政府订立的水库清淤、河道整治项目意向协议违法。二、由平江县三墩乡人民政府在判决发生法律效力之日起十日内返还湖南茂天建设工程有限公司剩余保证金500,000元，并支付自2019年2月2日起至2019年9月11日止已返还保证金的银行同期存款利息16,979元以及未返还保证金的银行同期存款利息（自2019年2月2日起按同期存款利率计算至保证金返还之日止）。三、驳回湖南茂天建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由平江县三墩乡人民政府负担。

二审期间，双方均未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的意向协议的性质？二、一审参照银行同期存款利息标准计算保证金的利息损失是否恰当？

关于焦点一，湖南茂天建设工程有限公司与平江县三墩乡人民政府订立的水库清淤、河道整治项目意向协议，是双方当事人通过初步洽谈，就各自的意愿达成一致认识而签订的书面文件，是双方进行实质性谈判的依据，是签订正式施工合同的前奏。意向协议第三条约定：“工程包括水库清淤、河道清理、大坝加固、工程造价、实施内容、河砂利用总量及价格根据相关部门出具的方案以及淤泥开采难度双方再具体商定。”第六条约定：“项目实施严格按照相关程序操作。”可见，该协议约定涉及的水库清淤、河道整治项目的内容还不具体明确，对于项目的具体实施还需要严格按照相关程序操作。该意向协议不是正式的具体的建设施工合同，是为了缔结正式的建设施工合同之前的一个磋商过程。

关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，平江县三墩乡人民政府与湖南茂天建设工程有限公司前期的接触和磋商，都是为了缔结正式的建设施工合同，双方在主观上均无恶意，300万元保证金也是双方为了达成正式的合同，互相信赖的结果。但平江县三墩乡人民政府在没有履行相关招投标程序之前，就签订涉及300万元保证金的意向协议，存在缔约过失。湖南茂天建设工程有限公司作为一家专门从事水利水电工程总承包、市政公用工程总承包、房屋建筑工程总承包施工的公司，应当清楚涉案工程应当进行招投标程序，在明知项目没有进行招投标程序之前，就与平江县三墩乡人民政府签订意向协议，并交纳300万元保证金，也存在缔约过失。一审法院根据双方的缔约过失程度，参照银行同期存款利息标准计算保证金的利息损失，并无不妥。

综上所述，湖南茂天建设工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由湖南茂天建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵顺容

审判员　　任　燕

审判员　　张　兰

二〇二〇年五月十九日

书记员　　陈　苗

附相关法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。