焦作市政工程建设集团有限公司与四川勤建建筑工程有限责任公司、绵阳市水务（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川07民终397号

上诉人（一审被告）焦作市政工程建设集团有限公司，住所地：焦作市太行路112号。

法定代表人朱建国，该公司董事长。

委托代理人王业礼，四川明炬律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）四川勤建建筑工程有限责任公司，住所地：成都市武侯区太平南新街6号2幢3楼29号。

法定代表人谢建，该公司董事长。

委托代理人罗自荣，四川蜀仁律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）绵阳市水务（集团）有限公司，住所地：绵阳市滨江西路南段22号嘉来华庭4-6层。

法定代表人欧飞跃，该公司董事长。

委托代理人王占忠，该公司员工。

委托代理人郭建，四川道融民舟律师事务所律师。

上诉人焦作市政工程建设集团有限公司（以下简称焦作市政公司）因与被上诉人四川勤建建筑工程有限责任公司（以下简称勤建公司）、绵阳市水务（集团）有限公司（以下简称绵阳水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第2440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2010年12月9日和2011年11月1日，二被告分别签订《绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场施工Ⅰ标段施工合同》、《绵阳城区新建生产垃圾卫生填埋场施工Ⅳ标段（渗滤液处理站土建工程）施工合同》各一份，约定由被告焦作市政公司作为承包人承包绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场施工Ⅰ标段、Ⅳ标段（渗滤液处理站土建工程）。其中，Ⅰ标段的合同签约价为61499999元（其中暂列金为6214593.03元），承包人项目经理李会斌，工期为200日历天。工程款支付：1、每月工程款支付比例为经监理和业主认可的承包人实际完成工程量价款的80%。2、主体工程完工，分部验收合格经发包方同意后投入试运行。3、试运行达到12个月，经有关部门综合验收合格同意投入正常运营后支付至竣工结算审计的95%。余5%作为工程质保金，待质保期1年满，验收合格后30日内无息退还。4、工程预付款在工程完成50%后开始抵扣，分两个月等比例扣回完毕。Ⅳ标段（渗滤液处理站土建工程）签约合同价为10989999元（其中暂列金为831745元）。承包人项目经理任广义。工期为100日历天。工程款的支付：1、每月工程款支付比例为监理和业主认可的承包人实际完成工程量价款的80%。2、工程竣工验收合格且工程决算审计完成后，支付至工程决算审计审定金额的95%，余5%为工程质保金，待质保期1年满，验收合格后30日内无息返还。3、工程预付款在工程完成50%后开始抵扣，分两个月待比例扣回完毕。

此外，该二份合同均载明以下事项。合同价款：采用固定综合单价方式确定。合同价款中包括的风险范围：按《建设工程工程量清单计价规范》、《四川省建设工程量清单计价定额》及相关条款执行。主要材料应当按照省建设厅川建造发【2009】号执行，钢材、水泥、木材、商品混凝土±3%，其余材料±5%。风险范围以外合同价款调整方法:略。调整范围：1、分部分项工程设计变更量增减超过10%（不含10%）时。2、工程量清单未列入项目措施费的。调整计算方法：略。竣工验收：承包人组织竣工验收，在验收后15天内，向发包人提供相应的资料。结算：发包人收到承包人递交的工程竣工结算报告和完整的竣工结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，并按相关规定报审计部门审计，发包人收到审计报告后向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。此外，该二份合同还对其他相关事宜进行了约定。

2011年1月31日，原告（乙方）与焦作市政工程建设集团有限公司绵阳市垃圾填埋场项目部（甲方）签订《绵阳新建城区生活垃圾填埋场土方工程承包合同》一份，约定由乙方以综合单价包干的方式承包绵阳城区新建生活垃圾填埋场工程管理区和填埋区的挖土、填土、运土及零星机械台班。合同约定，工程量计算及单价：1、工程量：以甲、乙双方现场认可的实际完成挖土工程量为准，即按挖土量作为计算依据，其运输、回填（含防渗保护袋装土）及碾压、不再重复计算。挖土工程量以甲方管理人员计算为准，乙方应安排施工、测量人员配合甲方一道进行挖土方格网地形测量，以便挖土工程量的统一计算。2、综合单价：挖土、运土、回填土（含防渗保护袋装土）和碾压土综合单价10.7元/M3；工程施工过程中发生淤泥、石方、场外运输及零星机械台班执行如下单价：（1）挖、运淤泥（含换填土）：16元/M3；（2）挖、运石方：13元/M3；（3）场外超运距（施工围墙外起始计算）：1.5元/公里；（4）机械台班：30型装机：140元/台班；50型装机：180元/台班；240型挖掘机：280元/台班；3、综合单价包括：机械台班费、机械进出场费、洒水费、管理费、措施费、安全费、施工人员保险费、规费、税费及施工便道修建维护费等，甲方不再另计取费用。六、工期要求：本工程的总工期为200天，其中土方工程为90天。乙方按甲方所排当月进度计划完成施工，每延误一天，甲方对乙方处以1000元的罚款（以进场正常施工时间为准，遇长时间大雨工期顺延）。此外，该合同约定：付款方式：施工阶段，甲方按乙方每月25日完成的工作量，经项目部验收合格后于次月向乙方支付70%的工程进度款。土方工程全部完工并达到设计验收条件后，乙方工程决算办理完毕后60日内付至决算价的95%。余款待分项工程竣工验收合格后30日内支付。合同第十一条约定：履约保证金：乙方向甲方支付50万元人民币作为履约保证金，待工程完工后30日内无息退还。焦作市政工程建设集团有限公司和原告分别在该合同上加盖印章。邓寿明和谢勤分别在甲方代表人、乙方处签字。

此后，原告按约定期限对其承包的上述工程进行了施工。案涉工程于2013年4月10日完工。2013年8月12日，原告与焦作市政工程建设集团有限公司绵阳市垃圾填埋场项目部共同在程彦芳（造价人员）编制的《绵阳市新建城区生活卫生垃圾填埋场工程项目部班组结算书》上签字确认结算价11168663.92元。

庭审中，原告称何柏林系该项目的项目经理，被告焦作市政公司则认为其仅为技术负责人。此外，该公司还称案涉项目部印章是由该项目实际负责人罗凯持有。

另查明，2013年12月26日，案涉绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场施工Ⅰ标段、Ⅳ标段竣工。2014年4月10日，绵阳市建设工程质量监督站出具《绵阳市市政工基础设施工程质量监督报告》二份，上载明经对新建生活垃圾卫生填埋场（门卫、地磅房、综合楼、机修间及仓库食堂浴室宿舍）和（渗滤液处理站综合房、厂外排水管线）工程实体质量监督检查，各质量责任主体对该工程实体进行了检查验收，各质量责任主体认为质量符合设计及相关规范、标准要求。该工程经质量责任主体共同验收，验收人员及程序符合验收程序、符合规范规定，并经工程验收方共同验收。工程建设符合基本建设程序，各责任主体和有关机构能履行质量责任，质量行为规范，抽查中未发现有违反工程强制性标准规定情况，工程竣工验收符合验收程序，建议进入备案程序。2014年5月，被告绵阳水务公司将该工程提交审计局进行审计。截止目前，该工程尚在审计过程中。

此外，被告绵阳水务公司为证明其已向被告焦作市政公司支付了《绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场施工Ⅰ标段施工合同》项下工程款61360753.23元、《绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场施工Ⅳ标段（渗滤液处理站土建工程）施工合同》项下工程款12385105.46元，提供进账单、收据、转账支票存根、发票若干，并称因案涉工程尚待审计，故有关隐蔽工程和增减量的问题尚未确定。原告质证称隐蔽和漏项工程的工程款有2000多万元，所以被告绵阳水务公司没有全部支付工程款，仍应向原告承担付款义务。被告焦作市政公司质证称从其完成的方量来看，绵阳水务公司没有完全支付工程款，在没有审计结果的情况下，不能证明绵阳水务公司不欠我方工程款。

再查明，被告焦作市政公司于2013年1月1日收取原告履约保证金500000元，被告于2012年1月至2014年9月期间合计向原告支付8669370元，余款至今未付。原告遂起诉，请求判决：1.被告焦作市政公司支付原告工程款2502163元，退还工程保证金500000元，并按中国人民银行同期同档贷款利率从2013年10月12日起至实际支付之日止支付利息；2.被告绵阳水务公司在拖欠被告焦作市政公司工程款的范围内承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费、邮寄费、公告费等费用由被告承担。

一审法院认为，二被告签订的《绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场施工Ⅰ标段施工合同》、《绵阳城区新建生活垃圾卫生填埋场施工Ⅳ标段（渗滤液处理站土建工程）施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同。

此后，被告焦作市政公司与原告签订《绵阳新建城区生活垃圾填埋场土方工程承包合同》，并在其上加盖被告焦作市政公司印章，将该工程项下的土石方工程分包给原告。被告焦作市政公司作为工程承包人在未提供证据证明已取得发包人同意的情况下将案涉工程进行分包，应当承担举证不利的责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，上述分包合同无效。但案涉工程经其施工修建，并已竣工验收合格，原告据此请求被告焦作市政公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求成立，该院予以支持。

从双方的约定来看，最终工程量以双方共同现场收方的核定量为准。本案中，双方于2013年8月12日形成的《绵阳市新建城区生活卫生垃圾填埋场工程项目部班组结算书》上明确了各项工程量，结合合同约定的单价，确认了工程总价款为11168663.92元。此即应当视为双方对工程量和工程价款的核定。故被告焦作市政公司要求待审计作出后再行确定工程款、支付余款的意见不成立，该院不予采纳。

参照合同约定，被告焦作市政公司应于工程竣工结算完成后60日内即2013年10月12日前支付至工程价款的95%，余款5%作为质保金，待质保期一年满后无息支付。庭审中，被告焦作市政公司未对案涉工程质量提起异议，即目前全部工程价款均已届支付期。被告焦作市政公司至今仍拒不向原告支付余款，应承担继续履行的法律后果。故原告主张由被告焦作市政公司支付工程款2502163元的诉讼请求金额与查明的事实不一致，根据庭审查明的事实，被告尚欠原告工程款为2499293.92元。该院对与查明事实相符的部分予以支持，超过该部分的予以驳回。

原告与被告焦作市政公司合同中约定了履约保证金的返还期限和方式，现该约定条件已经成就，被告焦作市政公司应当向原告退还履约保证金500000元，退还期限应为2013年5月10日。故原告要求被告焦作市政公司退还保证金500000元的主张，该院予以支持。

被告焦作市政公司逾期支付工程款，应当承担因此给原告造成的损失，故原告主张由被告焦作市政公司按中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率计算利息损失的诉讼请求，与事实相符，该院予以支持。其中，工程款2499293.92元的95%即2374329.22元的利息应当从2013年10月13日起算，质保金124964.7元的利息应当从2014年10月13日起算，保证金500000元的利息则应从2013年5月11日起算。

庭审中，被告绵阳水务公司认可其应当在欠付工程款范围内向原告承担连带支付责任，但以其是否下欠被告焦作市政公司工程款尚未确定为由进行抗辩。对此，该院认为，案涉工程价款虽因财审的原因尚未确定，但依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，对是否下欠工程款这一事实，应当由被告绵阳水务公司承担举证责任。现其未能举证，应当自行承担不利的法律后果。且作为工程发包方，即使在未经财评的情况下，基于发包方的优势地位，其也有一定的能力对工程总价款进行估算，从而对其向原告的付款行为进行掌控。反之，要求原告等待财审结论作出后另行向被告绵阳水务公司主张工程款，不仅增加了当事人的讼累，不利于化解社会矛盾，亦是对社会资源的浪费。综上所述，对于原告的该项诉讼请求，该院予以支持。

遂判决：一、被告焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效后五日内向原告四川勤建建筑工程有限责任公司支付工程款2499293.92元以及退还保证金500000元，并承担利息。利息以中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。其中工程款2499293.92元的95%即2374329.22元的利息应从2013年10月13日起计算至本金给付之日止，质保金124964.7元的利息从2014年10月13日起计算至本金给付之日止，保证金500000元的利息从2013年5月11日起计算至本金给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。二、被告绵阳市水务（集团）有限公司在其欠付焦作市政工程建设集团有限公司工程价款范围内就上述债务向原告承担连带支付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。

宣判后，上诉人焦作市政公司不服该判决，向本院提起上诉称：原审判决认定上诉人和绵阳水务公司签订合同有效是错误的。该合同是马永振、罗凯借用上诉人资质所签订，工程设备租赁、雇佣人员、现场施工、收支工程款等均由罗凯负责，上诉人未收取水务公司的工程款，只是收取了部分管理费。何柏林与上诉人没有任何关系，无权代表上诉人签订合同，也无权对工程量和价款进行确认。项目部印章上明确了不能对外签订合同，结算书上明确说明工程量应以审计为准。何柏林可能是罗凯雇佣的人员。原审认定上诉人于2013年1月1日收取50万元履约保证金错误，认定上诉人合计向勤建公司支付工程款8669370元不是事实。上诉人没有和被上诉人签订过任何合同，也没有支付过任何款项。一审认定欠款数额错误，利息起算日错误，应从起诉之日起算。一审判决超过法定审限，证明案情复杂，本案不应适用简易程序，一审程序违法。一审代理人是一般代理，不能代收法律文书，一审判决送达程序违法。一审未追加马永振、罗凯参加诉讼，属于程序错误。一审法院受理了7起相关的案件，法律事实与情况各不相同，由不同法官审理。但上诉人在同一天收到了三份判决书，内容相差无几。上诉人有理由怀疑法官违背客观公正、独立认证的原则。一审判决上诉人直接支付工程款，适用法律不当。发包人欠付的工程款数额无法查清，判决发包人在欠付工程款范围内承担责任无法履行。请求撤销一审判决，发回重审。

被上诉人勤建公司答辩称：一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人绵阳水务公司答辩称：同意按照审计结果在欠付工程款范围内承担责任，请求法院公正裁判。

二审审理查明：二审中，上诉人提供一份其与马永振签订的《合作协议》。协议约定马永振可借用上诉人名义参加工程投标，每年交纳管理费10万元等。上诉人称马永振与罗凯是合作关系。被上诉认为《合作协议》并非新证据，拒绝质证，并称从不认识马永振。

二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，案涉2011年1月31日《绵阳新建城区生活垃圾填埋场土方工程承包合同》载明发包方为“焦作市政工程建设集团有限公司”，该公司在合同上加盖了公司印章。故上诉人系该合同的相对方，应当承担相应的责任。上诉人与马永振、罗凯之间是否存在挂靠关系，以及双方的内部结算关系与本案处理结果无关。上诉人认为一审法院未追加马永振、罗凯参加诉讼属于程序错误的上诉理由不成立，本院不予支持。

是否超过法定审限不属于影响案件公正审理的严重程序错误。此外，上诉人提出一审送达、适用简易程序以及同一天收到三起案件的民事判决书等问题经本院审查均不存在违反法定程序的情况。上诉人的相关上诉理由不成立，本院不予支持。

上诉人与发包方之间合同关系的效力与本案处理结果无关，本院不做审查。

上诉人在一审中提供会计凭证拟证明其向勤建公司付款8669370元，勤建公司对已付款金额予以认可。故本院对上诉人称其从未向勤建公司支付工程款的上诉理由不予采信。

勤建公司在一审中提供的保证金《收据》上加盖了焦作市政公司成都分公司的财务专用章，上诉人在一审庭审中对该证据予以认可。故本院对上诉人称其从未收到勤建公司保证金的上诉理由不予采信。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审判决所确定的逾期付款利息起算时间符合合同约定。上诉人认为应从起诉之日起算利息不符合法律规定，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人焦作市政工程建设集团有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　左　迪

审判员　冯安石

审判员　沈秦荣

二〇一六年六月二日

书记员　龚泾羽