某某、河南省新一代建筑工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫15民终922号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1988年8月15日出生，住河南省信阳市浉河区。

委托代理人：张少亮、余子龙，河南善济律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告)：河南省新一代建筑工程有限公司，住所地：河南省信阳市平桥区大堰胡同57号（统一社会信用代码914117005897301796）。

法定代表人：叶成。

委托代理人：竹鑫，河南天宾律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）：余登保，男，汉族，1973年9月29日出生，现住信阳市平桥区

被上诉人（原审被告）：河南明阳智慧能源有限公司，住所地：河南省信阳市市辖区高新区工二十二路北段路西（统一社会信用代码91411500MA41GNY52P）。

法定代表人：王金发。

上诉人***与被上诉人河南省新一代建筑工程有限公司（以下简称“新一代公司”）、余登保、河南明阳智慧能源有限公司（以下简称“明阳公司”）劳务合同纠纷一案，河南省信阳市平桥区人民法院做出（2020）豫1503民初7186号民事判决，新一代公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2021年6月29日做出（2021）豫15民终2133号民事裁定书，将本案发回河南省信阳市平桥区人民法院重审，该院立案后，依法重新组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，并做出（2021）豫1503民初5930号民事判决，收到该判决后，***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2022年2月21日进行了公开开庭审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张少亮、余子龙、被上诉人余登保、被上诉人新一代公司的委托诉讼代理人竹鑫到庭参加了诉讼。明阳公司经本院传票传唤，无正当事由未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、请求法院依法撤销2021豫1503民初5930号民事判决书改判二被上诉人共同承担上诉人的挖机费欠款123636元及利息(利息自2020年9月24日开始计);2、由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由:1、原审法院采用余登保自认证人证言而未采用经双方清楚结算并加盖项目部印章的结算单书证作出判决明显错误。在河南省信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初5930号民事判决书中提到余登保陈述虽与原告尚未就拖欠劳务费完成有效结算，但自认尚欠原告劳务费58498.4元,原审法院仅以此自认部分要求被告向原告支付拖欠的劳务费58498.4元,驳回原告其他诉讼请求显属不当。且不提证人证言更具有主观性,其在法律上的证明力应远小于结算单等客观书证形式,原审法院既然不认可双方结算单的效力,又有何依据作出劳务费数额的认定,试问如果原审被告余登保自认只拖欠一元劳务费,法院也会依据一元钱作出劳务费的判定吗。余登保未履行及时核实工时并经核算后给付机械费的合同义务,且不认可原告诉称的欠款数额,但未提交原告挖机工作的考勤,也未举证证明其拖欠的机械费数额小于原告的主张,仅凭自认一口空言,应承担举证不利的法律后果。在新一代公司对河南省信阳市平桥区人民法院(2020)豫1503民初7186号民事判决的上诉状第二页中提到“张杰、张卓与上诉人(新一代公司)不存在劳动合同关系,也无权代表上诉人与被上诉人协商劳务款”,但其在该案原一审中却提供了张卓经手出具的收据本、结算单证实余登保与其他挖掘机劳务人员结算劳务费的过程及方式,表明新一代公司及余登保对于其他劳务人员的劳务费结算均是由张卓经手,更进一步说明对于张卓的结算行为新一代公司和余登保是知悉并且认可的,新一代公司的陈述前后矛盾,涉嫌虚假诉讼。新一代公司虽存疑主张结算单非己方人员出具,但并未提供足以反驳的相应证据,新一代公司与余登保反驳原告***的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明,但二被告自始至终未能提供证据,应承担举证不能的不利后果。根据优势证据规则,应认定余登保拖欠原告机械劳务款123636元未付的事实成立,并由新一代公司承担支付该劳务费的连带责任。2、原审法院认定原告***提供的结算单效力存在瑕疵的说法缺乏事实依据。2020年8月16日原告工作结束出场时与被告河南省新一代建筑工程有限公司进行了结算,明确被告仍欠原告机械费123636元,由于项目部内部管理原因,在施工过程中原被告未按约定时间结算,原告提供的结算单虽未经负责人或经办人签名,也未载明落款时间,但从其内容看是***自2019年9月22日进场施工至2020年8月16日工作结束出场期间的工时、预支款与最终挖机费用的结算,记载详明,且该结算单加盖了“河南明阳信阳新能源产业园项目附属工程河南省新一代建筑工程有限公司项目经理部”印章,该印章在河南省信阳市平桥区人民法院(2020)豫1503民初7186号民事判决中已经得到河南省新一代建筑工程有限公司的自认,表示对该印章真实性予以认可,因此该结算单系双方真实意思表示,虽形式上略有瑕疵,但效力上不存在问题,理应按照结算单支付劳务费。另,除本案原告外,还有陈思齐、张发良、李阳三人也驾驶挖掘机等进入河南明阳信阳新能源产业项目附属工程处干活,工程结束后以同样方式只盖有项目部印章未载明落款时间及负责人或经办人签名进行结算,足以证明该结算方式并非本案原告***一人进行,其余几人挖机劳务费亦采用相同方式进行结算,结算单形式一致,记载翔实,内容真实,并非个人单方虚假制作。其中陈思齐一案由信阳市中级人民法院在一审认定结算单(劳务费数额为75965元)的判决基础上调解结案(调解由余登保于2021年6月30日向陈思齐一次性支付劳务费66000元;逾期不支付按75965元申请执行余登保),更加证明被上诉人余登保对于该几笔结算单的内容真实性以及结算数额的准确性予以认可,否则不可能同意依据此结算单为基础进行调解。故原审法院认为该结算单效力存在瑕疵,原告***与劳务合同相对人余登保及河南省新一代建筑工程有限公司未完成有效结算认定事实错误,请求二审法院予以纠正,改判支持原告诉讼请求。3、原审法院判定被告河南省新一代建筑工程有限公司对于上述债务承担补充清偿责任的判决显属不当。被上诉人余登保作为自然人挂靠被上诉人新一代公司并借用新一代公司资质承包工程,已经构成没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的行为,理应由被上诉人新一代公司与被上诉人余登保对该真实结算单所欠付的挖机费用承担连带清偿责任而非补充清偿责任。余登保借用新一代公司的建筑活动资质以公司名义承揽工程,新一代公司允许余登保借用资质的行为系帮助其规避法律,形成合法外衣,主观上是对余登保借用资质承包工程的行为形成合意,予以认可,对于该行为的法律后果是明知并且放任甚至予以主动配合的,主观上存在重大过错,理应对挂靠人余登保的行为后果承担连带责任,对于余登保拖欠机械劳务费也应承担连带清偿责任而非补充赔偿责任。故原审法院认为河南省新一代建筑工程有限公司并非劳务合同相对人,法律未对该类行为的法律责任做出规定的情况下,认为将其责任明确为补充清偿责任较为合适,是减少了新一代公司的法律责任,减轻了借用资质公司的法律风险,责任后果与其行为获益不相匹配更会放任此类公司从事该规避法律的民事行为,不利于优化营商环境与维护社会公平诚信的交易秩序,请求二审法院予以纠正。综上所述,原审法院认定事实错误,请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判,以维护上诉人的合法权益,维护社会公平正义为感!

被上诉人新一代公司辩称：1、原审法院认定事实准确，结算单不能作为欠付劳务费的依据。本案结算单上的工程项目章是答辩人发放给余登保用于工程施工管理，不用于结算，结算直接以实际施工人余登保个人的名义进行，与本案同类型的劳务结算均没有使用过该印章，答辩人自始至终也没有参与余登保与被答辩人之间的结算。被答辩人所持有的结算单只有工程项目章没有余登保签字，这表明该结算单既没有得到答辩人认可也没有得到余登保确认，系虚假的结算单。原审中对该结算单的认定答辩人完全认同。在结算单没有经办人、负责人签字的情况下，被答辩人无法合理说明其来源。同时，在被答辩人所描述的结算单形成时间之前，工程项目章已经损坏，但结算上的印章仍是完整的，这说明被答辩人对结算单的形成时间存在虚假陈述。余登保2020年9月26日与陈思齐、张发良、***的对话录音证明当天双方仍未就对账事宜达成一致，被答辩人原审陈述结算单2020年9月24日由余登保出具与事实相悖。以上事实足以说明被答辩人所持有的结算单并非答辩人和余登保出具，不能作为余登保欠付劳务费的依据。二、原审法院判定答辩人对本案劳务费承担补充清偿责任适用法律准确。本案工程系余登保挂靠在答辩人名下并借用答辩人资质从明阳公司承包，后余登保与被答辩人形成劳务合同关系。答辩人并不是该劳务合同关系的相对人。在劳务合同关系的框架下，法律并没有规定发生拖欠劳务费的情形后，出借资质一方是否应该承担共同或连带责任，原审法院对本案法律适用的认定准确。同时，原审法院判定答辩人对本案劳务费承担补充清偿责任，对答辩人施加了一定的法律责任，原审判决对本案借用资质行为已经进行了法律评价及责任分配，不存在放任之说。被答辩人所引用的《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款在本案中并不适用。该条例第二条规定：“本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。”本案被答辩人与答辩人没有直接劳动关系，不属于农民工。本案劳务费也不属于农民工工资。

被上诉人余登保辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求二审维持原判。

被上诉人明阳公司未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩状。

***向一审法院诉讼请求：1、要求被告向原告支付欠款123636元及利息；2、诉讼费由被告承担。

一审法院经审理认定事实：2019年6月，被告余登保作为实际施工人以被告新一代公司的名义承建被告明阳公司产业园项目厂区道路管网等工程，并成立了河南明阳信阳新能源产业园项目附属工程河南省新一代建筑工程有限公司项目部（以下简称“项目部”），同时以该项目部名义刻制印章一枚。2019年7月，原告经人介绍自带挖掘机为该项目工程提供劳务，劳务费以挖掘机的工作时间计算。对账结算和计价方式由原告与项目部的工作人员张卓口头洽谈。原告在提供劳务的过程中，挖掘机工作所需油料由项目部提供的充值式加油卡进行加油，加油卡的充值数额由项目部会计张卓进行记账以便与原告结算劳务费时从中扣减。庭审中，原告称在挖掘机工作时由于项目部对加油卡充值不及时，他就自己以现金支付方式对挖掘机加油。除加油卡充值外，原告在提供劳务的中还预支部分劳务费，该款项由项目部会计张卓以转账或付现金方式支付给原告，张卓并进行记账，以便与原告结算劳务费时从中扣减。2020年7月机械施工完毕。原告为证明其工作量及应得的劳务费数额提供了一份加盖有项目部印章的结算单，该结算单没有载明落款时间、也没有经办人或负责人签名。该结算单除载明有原告所驾驶挖掘机的进出场时间及工作时间（注：挖掘机工作时自动计时）外，还载明有加油卡充值的数额、原告预支款数额及原告应承担的机械检测费的明细，按照260元/小时的标准，扣除加油卡充值的数额、原告预支款数额及原告应承担的机械检测费后原告还应得到机械费198241元。

对上述结算单的制作过程，原告称在2020年9月24日由项目部张卓核对并提供，并由被告余登保加盖项目部印章。庭审中，被告新一代公司称张卓不是他公司员工且张卓也没有保管项目部印章，该结算单不具备合法性、真实性；同时，该项目部印章在2020年9月之前已损坏，2020年9月之后所加盖的项目部印章不再完整，该结算单上加盖的项目部印章是完整的，故原告称在2020年9月24日加盖项目部印章是不成立的。被告余登保认为原告应该找他算账，只要张卓认可结算单是其本人制作并加盖印章，他就认可；2020年9月26日他与原告在项目部因结算发生争吵，由录音为证，原告提供的录音在他的录音之后，所以结算时间不对，结算单是原告单方制作，由于项目部印章就放置中项目部办公桌上且无专人管理，不排除原告私自加盖可能。

还查明，在本案原一审期间，被告新一代公司对上述结算单上所价格项目部印章真实性不认可并提供了相应的样本，要求对结算单上的项目部印章与样本上所加盖的项目部印章的一致性、结算单上印章与文字的形成顺序、结算单上印章的形成时间进行司法鉴定。之后，被告新一代公司撤回了鉴定申请，表示认可该印章的真实性。

另查明：除原告外，还有陈思齐、张发良、***三人也驾驶挖掘机等进入河南明阳信阳新能源产业项目附属工程处干活，工程结束后，也因结算单上只加盖有项目部印章而没有载明落款时间、也没有经办人或负责人签名的情况导致劳务费结算发生纠纷并诉至本院。本院判决后，被告新一代公司不服判决上诉至信阳市中级人民法院，其中原告、张发良、***三案被发回本院重审，陈思齐一案（一审以“结算单”数额判决被告支付劳务费75965元）由信阳市中级人民法院在一审判决的基础上调解结案（调解由余登保于2021年6月30日向陈思齐一次性支付劳务费66000元；逾期不支付按75965元申请执行余登保）。除上述事实与证据外，原告提供的其他证据有：1、陈思齐与张卓的2020年8月微信聊天记录，证明与张卓协商机械费用按260元/小时计算；2、原告与张卓的通话录音，证明结算单是与张卓对账后形成并由张卓提供。在原一审中，本院通知张卓作为证人出庭作证，张卓到庭后未经法庭许可就退庭拒绝作证。被告新一代公司也拒绝质证。被告余登保作为证人在原一审出庭作证称，原告为项目部提供劳务属实，因原告施工期间与项目部工作人员关系较好，项目部没有对油表及时对账计时，原告的劳务费应按油卡金额折抵工时数计算（即按挖掘机每小时消耗的油量计算工时数），原告自行加油的金额也可以折抵工时数，由于原告不同意此种结算方式，故双方一直没有对账，对原告所称结算单由其亲自加盖印章的陈述不予认可。

在原一审中，被告新一代公司提供的证据有：1、张卓经手出具的收据本、结算单以及证人汪某、张某、尹某各自出具的一份证明，证实被告余登保与其他挖掘机劳务人员结算劳务费的过程及方式，同时结算时均未加盖项目部印章。2、信阳市博太建材有限公司、黄乐、代修伟、秦淮国际酒店各自出具的证明，证明2020年9月24日余登保未到项目部、未见到原告，原告称在2020年9月24日由余登保在结算单上加盖项目部印章的说法不成立。原告认为上述证明人系被告新一代公司的员工且不符合证据形式为由不认可上述证据，同时认为根据上述证据能够证实项目部工作人员张卓记载的劳务费结算方式，即按工时数计算，在扣除油卡金额及预支现金、其他费用后得出应付款数。汪某施工的神钢牌机械的工时费为260元／小时、尹某施工的日立牌机械的工时费为160元／小时，原告按260元／小时计算挖掘机工时费有依据。另查明，被告新一代公司称项目部印章在2020年9月之前已损坏，即该印章中的“程”字所对印章中“☆”的角尖于2020年8月份因摔坏而缺失，并提供了向业主报送项目移交书及印章予以证明上述事实。被告新一代公司还提供了2020年9月26日原告及陈思齐、张发良、***（其他三案原告）与余登保的对话录音，以证明双方就对账事宜未达成一致意见，结算单为虚假的；在该录音中，原告要求按工时及项目部管理人员出具的计时条结算，余登保以此计时条不是其出具而不予认可。

本案在原一审过程中，本院根据原告的财产保全申请，依法对被告新一代公司名下价值198241元的财产或资金采取了保全措施。

庭审结束后，被告余登保来院，陈述虽然其与原告虽然尚未就拖欠的劳务费完成有效结算，但自认尚欠原告劳务费105265元。

一审法院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据，同时人民法院应当按照法定程序，全面地、客观的审查核实证据。本案中原告自带挖掘机为涉案工程提供劳务，虽然双方未订立书面的劳务合同，在事实上与实际施工人余登保形成了劳务合同关系。原告提供了劳务后，实际施工人余登保作为接受原告提供劳务的合同相对人，应当向原告支付劳务费。通过庭审查明的事实和原、被告的质证意见，双方争议的焦点集中在以下几个方面：1、原告提供的结算单能否作为主张劳务费的依据；2、被告新一代公司是否应当承担责任。3、被告明阳公司是否应当承担责任。关于第一个焦点原告提供结算单的效力问题。首先该结算单仅加盖有项目部印章，没有载明落款时间、也没有经办人或负责人签名，原告无法就其来源做出合理说明。其次，原告撤场是在2020年9月份，按照原告当庭陈述该结算单是在9月份撤场之后才形成的，但根据庭审查明的事实，该印章上“☆”的角尖部分在2020年8月份就已经因摔坏而缺失，而原告提供的结算单上印章中的“☆”是完整的。再者，被告新一代公司提供的2020年9月26日原告及陈思齐、李阳、***（其他三案原告）与余登保的对话录音，证明了双方尚未就对账事宜未达成一致意见。最后，从证据的效力规定来分析，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”即当事人向人民法院提交的由单位出具的证明，如仅加盖该单位印章，而无该单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章的，则不符合该条关于单位证明材料形式要件的规定，人民法院不予采信。综合以上分析，本院认为在原告不能对结算的形成和来源做出合理解释与说明的情况下，结合以上存在的多处问题，本院对原告主张劳务费所依据结算单的效力暂不予认定，即原告与劳务合同相对人余登保尚未就劳务费完成有效结算。考虑到被告余登保自认尚拖欠原告劳务费58498.4元，对于自认的部分，原告无需完成举证责任，被告余登保应当向原告支付拖欠的劳务费。同时，因双方尚未就劳务费完成结算，原告主张支付利息的请求也不应支持。

关于被告一建公司是否应当承担责任的问题。从庭审查明的事实可以证明被告余登保作为自然人挂靠被告新一代公司并借用被告新一代公司的资质承包被告明阳公司的工程，被告一建公司并不是劳务合同的相对人。但被告一建公司在明知被告余登保不具备施工资质的情况下，为其违法挂靠提供帮助，其主观上存在过错，客观上对于拖欠劳务费的事实具有一定责任，在法律尚未为该类行为的法律责任做出共同或者连带承担的规定下，本院认为将其责任明确为补充清偿责任较为合适。

关于被告明阳公司是否应当承担责任的问题。从庭审查明的事实可以证明原告与明阳公司不存在任何法律关系，同时在原告以劳务合同关系提起诉讼中，被告明阳公司亦不是合同相对人，故原告要求被告明阳公司承担责任无任何事实及法律依据，本院不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民法典》第五百五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条，并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告余登保共同于判决生效后的十日内支付给原告***劳务费58498.4元。二、被告河南省新一代建筑工程有限公司对于上述债务承担补充清偿责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人并未提交新的证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是加盖有新一代公司项目部印章的结算单能否作为双方结算的依据？

本院对此评析如下：第一、上诉人称该结算单系张卓制作，余登保本人于2020年9月24日加盖了新一代公司项目部印章。上诉人提交的张卓在2020年9月26日其与李阳的通话录音中称“老余都在问我,给他们加油非要弄现金干啥子呢,我当时说人家要现金,他说我给你油卡就是让你加油的,谁让你给现金的”由此可见，余登保陈述双方以加油卡作为结算劳务费的依据系双方约定的事实，而非上诉人要求按照挖掘机里程作为结算劳务费的依据。第二、余登保提交的信阳市博太建材有限公司、黄乐、代修伟、秦淮国际酒店各自出具的证明，证明2020年9月24日余登保未到项目部、未见到上诉人，上诉人称在2020年9月24日由余登保在结算单上加盖项目部印章的说法高度盖然性不成立。第三、新一代公司项目部印章上“☆”的角尖部分在2020年8月份就已经因摔坏而缺失，而上诉人提供的结算单上印章中的“☆”是完整的，上诉人关于余登保在2020年9月24日亲自加盖印章的说法不能成立。第四、新一代公司提供的2020年9月26日上诉人及陈思齐、张发良、李阳（其他三案原告）与余登保的对话录音，证明了双方尚未就对账事宜未达成一致意见。第五、余登保与其他提供挖掘机劳务的工人之间，用系由张卓、张洁等人出具收据的形式进行结算，并未使用新一代公司项目部印章进行结算。综上，上诉人提交的加盖有新一代公司项目部印章的结算单缺乏双方对余登保应支付劳务费金额的共同意思表示，印章加盖人不明，落款日期不明，不能作为认定双方结算劳务费的依据。一审法院根据余登保自认欠付劳务费金额做出判决并无不当。上诉人如有新的证据能够证实余登保欠付劳务费金额，可另案主张权利。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1428元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　许　 前　 让

审判员　郑　　　　佳

审判员　彭　　　　晨

二〇二二年三月二十四日

书记员　任静源（兼）