阿克某某房地产开发有限责任公司、阿克苏市汇力小额贷款有限责任公司等借款合同纠纷执行审查执行裁定书

新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院

执 行 裁 定 书

(2022)新2901执异43号

异议人（被执行人）：阿克***房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。

法定代表人：王良清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张常春，新疆制衡律师事务所律师。

申请执行人：阿克苏市汇力小额贷款有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。

法定代表人：徐仲均，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙玲，新疆胜天律师事务所律师。

被执行人：阿克苏渝兴跨越建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区温宿县。

法定代表人：刘兴权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龙鑫，男，1972年8月16日出生，阿克苏渝兴跨越建筑工程有限公司总经理，住阿克苏市。

被执行人：重庆跨越建筑工程有限公司阿克苏分公司，住所地阿克苏市。

法定代表人：刘兴权，该公司总经理。

本院在执行阿克***房地产开发有限责任公司（以下简称华鑫房产公司）、阿克苏渝兴跨越建筑工程有限公司（以下简称渝兴建筑公司）、重庆跨越建筑工程有限公司阿克苏分公司（以下简称重庆跨越阿克苏分公司）与阿克苏市汇力小额贷款有限责任公司（以下简称汇力公司）借款合同纠纷执行一案中，被执行人华鑫房产公司向本院提出书面执行异议。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了听证审查，异议人华鑫房产公司的委托诉讼代理人张常春、被异议人汇力公司的委托诉讼代理人孙玲、被异议人渝兴建筑公司的委托诉讼代理人龙鑫到庭参加诉讼，被异议人重庆跨越阿克苏公司因已被行政机关注销未参加听证。本案现已审查终结。

异议人（被执行人）华鑫房产公司向本院提出异议请求：1．请求依法中止（2022）新2901执恢15号裁定书对异议人阿克***房地产开发有限责任公司的执行；2．请求立即解除对异议人名下银行账户及财产的查封、扣押、冻结措施；3．请求将异议人已经被执行的款项共计1，592，503.99元退回异议人账户。事实和理由：申请执行人阿克苏市汇力小额贷款有限责任公司（以下简称汇力公司）与被执行人重庆跨越建筑工程有限公司阿克苏分公司（以下简称重庆跨越阿克苏分公司）、阿克苏渝兴跨越建筑工程有限公司（以下简称渝兴建筑公司）、异议人阿克***房地产开发有限责任公司（以下简称华鑫房产公司）民间借贷纠纷执行一案贵院受理后，于2022年1月28日作出（2022）新2901执恢15号执行裁定书，查封、扣押、冻结异议人3，829，343元、银行账户、网络资金、财产等。1、异议人认为阿克苏市人民法院的执行措施错误，依法应当予以纠正。本案在恢复执行前，两被执行人积极偿还145万元，恢复执行后，贵院执行庭查封、扣押、冻结标的3，829，343元，未扣减两被执行人已经偿还的案件款。2、根据（2016）新2901民初3073号民事调解书，异议人在本案中承担一般保证责任而并非连带保证责任，只有人民法院采取了所有执行措施，二被执行人无可供执行财产的情况下方可执行异议人的财产。现本案被执行人渝兴建筑公司享有温宿县渝兴房地产有限公司（简称渝兴房产公司）到期债权，且案外人渝兴房产公司明确表示愿意用其公司财产清偿该笔债务。被执行人重庆跨越阿克苏分公司系重庆跨越建筑工程（集团）有限公司（简称重庆建筑公司）的分公司，分公司所负债务应当由总公司承担，但法院在执行过程中并未追加重庆建筑公司为被执行人。现二被执行人有可供执行的财产，且法院执行庭应当追加重庆建筑公司为被执行人，法院在未完结所有执行措施的情况下执行一般担保人异议人的财产显然是错误的。3、在异议人执行异议受理后，阿克苏市人民法院于2022年5月24日从异议人XX银行阿克苏分行账户冻结划扣835，760.49元，2022年6月14日从异议人XX银行股份有限公司阿克苏X路（兵团）支行账户冻结划扣97，493.50元，2022年6月22日从异议人XX银行阿克苏支行账户冻结划扣659，250元，现请求将异议人已被执行的款项共计1，592，503.99元退回异议人账户。综上，恳请贵院依据事实及相关法律规定，支持异议人的请求，维护异议人的合法权益。

被异议人汇力公司辩称，一、本案不符合《民事诉讼法》二百六十三条规定的人民法院可以裁定中止执行的情形。根据《民事诉讼法》第二百六十三条规定人民法院应当裁定中止执行的情形有：（一）申请人表示可以延期执行的；（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。本案并不属于上述情形的任一种，故异议人要求中止（2022）新2901执恢15号执行裁定书的执行没有法律依据。

二、人民法院依据生效的（2016）新2901民初3073号民事调解书强制执行三被执行人给付案件款。在第一次执行过程中由于三被执行人暂无财产可供执行，作出了（2017）新2901执511号执行裁定书终结了本次执行。在拟申请恢复执行期间，2020年10月22日，三被执行人又向申请执行人出具了《承诺书》，重庆跨越阿克苏分公司和渝兴跨越公司承诺于2021年7月31日前将剩余案件款支付给申请执行人，到期未能给付的，异议人保证就未能给付的执行案件款承担给付保证责任。按照《承诺书》以及生效调解书的约定，由于被执行人重庆跨越阿克苏分公司和渝兴跨越公司、异议人仍未将案件款全部支付给申请执行人，在申请执行人申请恢复执行以后阿克苏市人民法院作出（2022）新2901执恢15号执行裁定书，并查封、扣押、冻结异议人的银行账户是正确的。《根据最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条规定：有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：（一）查封、扣押、冻结案外人财产的；（二）申请执行人撤回执行申请或者放弃债权的；（三）查封、扣押、冻结的财产流拍或者变卖不成，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债，且对该财产又无法采取其他执行措施的；（四）债务已经清偿的；（五）被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押、冻结的；（六）人民法院认为应当解除查封、扣押、冻结的其他情形。本案不属于上述情形的任何一种，故异议人要求解除对其名下银行账户、财产的查封、扣押、冻结及其他执行措施，返还划扣款项没有事实和法律依据。

三、被执行人渝兴跨越公司是否对温宿县渝兴房地产有限公司享有到期债权申请执行人并不知情，也与申请执行人无关，与本案执行案件无关。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》45“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。”之规定，被执行人对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院是依申请向第三人发出履约通知，在本案执行过程中被执行人、异议人从未向人民法院提出过申请。而且该条也规定了第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务。根据法庭调查的结果两被执行人均确认根本不存在到期债权。

四、根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条“作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该法人为被执行人的，人民法院应予支持”之规定，被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人有权申请追加、变更该法人为被执行人，而不是人民法院依职权追加。所以在申请执行人没有申请追加或变更重庆跨越建筑工程（集团）有限公司为本案被执行人的情况下，其不能成为本案的被执行人。

综上，人民法院依据生效的民事调解书、被执行人和异议人出具的《承诺书》，执行异议人，对异议人采取相应执行措施，划扣其银行存款支付案件款的执行行为均是有相应的法律依据的，是正确的。异议人的请求事项所依据的事实没有相关证据加以证实，且不符合法律规定，望法院依法驳回异议人的执行异议申请。

被异议人渝兴建筑公司辩称，本公司对异议人的异议请求没有异议。本案真正的债务人是本公司，应当由本公司偿还债务，不应当要求担保人华鑫房产公司承担责任。本公司虽然目前处于濒临倒闭的状态，但正在重组，本公司有希望有能力偿还债务，且被执行的1，592，503.99元是属于异议人华鑫房产公司自身的资金，应当退还给异议人。

经审查查明：异议人华鑫房产公司与被异议人渝兴建筑公司、重庆跨越阿克苏分公司借款合同纠纷一案，经人民法院主持调解达成协议，阿克苏市人民法院遂于2016年11月14日作出（2016）新2901民初3073号民事调解书，内容为：“一、被告重庆跨越建筑工程有限公司阿克苏分公司、被告阿克苏渝兴跨越建筑工程有限公司向原告阿克苏市汇力小额贷款有限责任公司偿还借款本金3，000，000元、支付利息720，000元、支付律师代理费90，700元，以上共计3，810，700元。该款于2016年12月30日前支付1，000，000元，2017年5月20日前支付1，500，000元，余款1，310，700元于2017年10月20日前付清；二、被告重庆跨越建筑工程有限公司阿克苏分公司、被告阿克苏渝兴跨越建筑工程有限公司如不能按照上述期限支付任何一笔款项，原告阿克苏市汇力小额贷款有限责任公司可按全款立即申请强制执行，且被告重庆跨越建筑工程有限公司阿克苏分公司、被告阿克苏渝兴跨越建筑工程有限公司对未支付项，需按年利息12.5％支付违约金。三、被告重庆跨越建筑工程有限公司阿克苏分公司、被告阿克苏渝兴跨越建筑工程有限公司以其公司全部资产对上述款项承担清偿责任，其资产不能偿还的部分由被告阿克***房地产开发有限责任公司承担一般保证责任。四、各方当事人再无其他纠纷。”

2017年3月28日阿克苏市人民法院立案执行。2017年8月15日阿克苏市人民法院作出（2017）新2901执511号执行裁定书裁定终结本次执行程序。2020年10月22日，被执行人重庆跨越阿克苏分公司、渝兴建筑公司、华鑫房产公司出具出具承诺书，主要内容为：“借款人重庆跨越阿克苏分公司、渝兴建筑公司保证于2021年7月31日前将执行中剩余的案件款归还执行人汇力公司，到期未能给付，被执行人（担保人）华鑫房产公司保证就未能给付的执行案件款承担给付保证责任”。因履行期限届止未能给付，申请执行人汇力公司于2022年1月28日向阿克苏市人民法院申请恢复执行。2022年5月20日，阿克苏市人民法院向重庆跨越阿克苏分公司、渝兴建筑公司、华鑫房产公司发出执行通知书，并作出（2022）新2901执恢15号执行裁定书，裁定查封、冻结、划拨被执行人重庆跨越阿克苏分公司、渝兴建筑公司、华鑫房产公司银行、网络资金等账户存款3，829，343.00元。2022年5月24日，阿克苏市人民法院从异议人华鑫房产公司XX银行阿克苏分行账户扣划人民币835，760.49元；2022年6月14日从异议人华鑫房产公司XX银行股份有限公司阿克苏X路（兵团）支行账户扣划人民币97，493.50元；2022年6月22日从异议人XX银行阿克苏支行账户扣划659，250元，以上合计扣划1，592，503.99元。现异议人华鑫房产公司遂提出上述执行异议。

另，重庆跨越阿克苏分公司已于2019年12月27日经阿克苏市市场监督管理局核准注销。重庆跨越阿克苏分公司、渝兴建筑公司法定代表人刘兴权自2017年1月24日至2018年2月13日期间支付1，350，000元。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十人向上一级人民法院申请复议”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；……（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为”。故本案异议人（被执行人）华鑫房产公司对阿克苏市人民法院依被异议人（申请执行人）汇力公司申请强制执行作出冻结扣划异议人银行账户及资金有权提出执行异议，符合执行异议审查的范围。

本案争议焦点为作为一般保证人，异议人华鑫房产公司能否就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任问题。《中华人民共和国民法典》第六百八十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利”。第六百九十八条规定：“一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任”。本执行案件据以执行的（2016）新2901民初3073号民事调解书确定：“被告重庆跨越建筑工程有限公司阿克苏分公司、被告阿克苏渝兴跨越建筑工程有限公司以其公司全部资产对上述款项承担清偿责任，其资产不能偿还的部分由被告阿克***房地产开发有限责任公司承担一般保证责任”。故依照调解书确定的上述内容及法律规定，异议人华鑫房产公司作为一般保证人享有债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任的权利。本案所涉执行案件无证据证明被执行人渝兴建筑公司、重庆跨越阿克苏分公司经人民法院强制执行后，无财产可供执行或经人民法院穷尽执行措施后，两被执行人仍无法履行生效法律文书确定的义务。综上，执行华鑫房产公司财产或者资金的执行条件尚未成就，故异议人华鑫房产公司的执行异议成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条第（二）项之规定，裁定如下：

一、中止（2022）新2901执恢15号裁定书对异议人阿克***房地产开发有限责任公司的执行；

二、解除对异议人阿克***房地产开发有限责任公司名下银行账户及财产的查封、扣押、冻结措施；

三、将异议人阿克***房地产开发有限责任公司已经被执行的款项共计1，592，503.99元退回异议人账户。

如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内向阿克苏地区中级人民法院申请复议。

审　判　长　陈　　　　　　　　彬

审　判　员　祖力皮亚木·艾合麦提

人民陪审员　朱　　　 洪　　　 运

二〇二二年七月十五日

书　记　员　琚　　　 甜　　　 甜