吉林百桥房地产开发有限公司与某某及吉林省中俊建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

吉林省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)吉民申1137号

再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：吉林百桥房地产开发有限公司。住所：吉林省永吉县。

法定代表人：王春会，该公司经理。

委托诉讼代理人：马明利，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：董方，吉林华盟律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：***，男，1960年3月1日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。

委托诉讼代理人：郑爱妮，广东广和(长春)律师事务所律师。

一审第三人：吉林省中俊建筑工程有限公司。住所：吉林省永吉经济技术开发区。

法定代表人：宋兵武，该公司经理。

委托诉讼代理人：宋亚芹，女，该公司员工。

再审申请人吉林百桥房地产开发有限公司(以下简称百桥公司)因与被申请人***及一审第三人吉林省中俊建筑工程有限公司(以下简称中俊公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院(2019)吉02民终126号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

百桥公司申请再审称，(一)***不是本案适格的主体，其与百桥公司之间不是建设工程承包关系，其作为挂靠实际施工人承建的工程无效，其签署的相关合同亦属无效合同，无权向百桥公司直接请求支付质保金等工程款性质的款项，二审判决适用法律错误。1.百桥公司与中俊公司形成了建设工程施工合同关系，***只是借用中俊公司的资质进行施工，这种非法挂靠的行为不应得到支持，***只能向中俊公司主张权利。2013年5月6日《百桥温泉生态城一期项目承包建设工程合同》的签订主体是百桥公司与中俊公司，***与中俊公司的挂靠关系是在后期施工过程中百桥公司才发现的，而***作为合同之外的主体不应当突破合同相对性直接向百桥公司主张权利。另案钱铭铎诉***及百桥公司的案件中(2017吉02**民初853号)，已经认定***与中俊公司的挂靠关系(判决书第九页第二行)。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，对于***的诉请应予驳回。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效，故本案中***签订的各项合同均属无效合同，二审判决适用法律错误。2.***亦不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向百桥公司主张工程款等款项。根据《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》法办(201l)442号、《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》(2015年12月24日)的指导精神，要严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。由此可见，***作为挂靠实际施工人，其承建的工程因违反法律规定不适用上述司法解释第二十六条的规定向发包人主张权利。即使其可适用该条规定，百桥公司也只应当在欠付中俊公司工程款范围内给付，而百桥公司虽未与中俊公司结算但是存在冒支工程款的情况，无欠付情况。(二)本案认定事实不清，***中途退场违约在先，履约保证金不应当返还。1.二审判决认为“在已经返还15万元的情况下，证明***已经履行了合同……”错误。《承包建设工程合同》第6.6条对于履约保证金的收取以及返还约定的非常明确，“该履约保证金在主体封闭时返还50%，其余50%待办理结算……后无息返还”，由此可见履约保证金是进度性返还，百桥公司只是按照工程进度和合同约定事先返还15万元，这不能证明***已经履行了全部义务。2.***中途退场是事实，钱铭铎后期施工不能代表***，所以剩余履约保证金不应退还。2016年1月30日百桥公司与钱铭铎签订的《工程施工人工费结算单》以及2014年7月16日***与钱铭铎签订的《协议书》都可以证明钱铭铎是以独立的身份与百桥公司签订的施工合同并据此结算，***中途退场是事实，其并没有有效证据证明其完成了全部工程，故履约保证金不应返还。3.***签订的施工合同属于无效合同，根据合同法关于无效合同法律后果的相关规定，***中途退场，造成百桥公司工期拖延产生了巨大的经济损失，刘建中作为过错方对此应承担赔偿责任，故对于35万元的剩余保证金亦不应当返还。(三)对于案涉工程款中俊公司已经冒支，不存在预留质保金一事，不应当返还所谓的质保金。1.百桥公司没有预留质保金的行为。因***未完工程，百桥公司尚未与中俊公司结算，中俊公司也未与***进行结算，在没完工结算的情况下，无法计算质保金数额，更不可能存在预留问题。2.二审法官判定质保金一事因一次错误笔录中承认的“预留质保金”。在第一次一审时(2017吉02**民初1400号)，庭审笔录中第6页显示百桥公司的代理人声称“我公司正常按5%已预留了1,021,126.72元质保金”，实际情况是，由于法院庭审条件有限，庭审时不能通过电脑屏幕实时观看自己的表述，而书记员断章取义记录，事后代理人也没有核对笔录径行签字，造成该案对于质保金一事认定错误。据代理人马明利回忆称，其当时跟法官也解释了很多，本意是结算完或者在完工后预算时会预留5%质保金，但是法官当场表示就是事先预留了这么多质保金，马明利当场进行了反驳以及解释自己所表述的质保金数额只是在图纸施工预算范围内相乘计算得出的结果而不是本案实际进行了预留以及实际质保金就是这个数额。百桥公司想向吉林省高级人民法院申请调取当时的庭审录像，证实以上事实。另外，(2017)吉0221民初1400号案件的笔录，在第7页中百桥公司举证证据一中表述了图纸施工的工程大包价暂时为20,422,534.34元，而用这个数乘以5%正是前边所述质保金数额1,021,126.72元。***主张的质保金数额却与此数不一致，说明双方对于承包价的数额没有进行结算并且认定不一致，这都足以证明代理人所说的预留质保金数额是没有实际发生的事情并且双方没有进行结算。而笔录第9页中代理人也有一次声称“我们不欠原告工程款，也没有扣原告的质保金”，而(2018)吉0221民初777号笔录第8页倒数第一行马明利又一次进行了解释，这些都可以证明法庭当时曲解了代理人的意思，不应以此来认定预留质保金，更不应当以此判决百桥公司应当返还质保金。3.百桥公司有新证据证明涉案工程款存在冒支情况(再审听证过程中，其表示没有新证据需要提交)。百桥公司有支付工程款以及扣款的相关证据，可以证明百桥公司对于案涉工程已经超付500多万元，不存在欠款现象，所以不应当返还质保金。请求：1.依法撤销吉林省吉林市中级人民法院(2019)吉02民终126号民事判决;2.依法改判或发回重审，驳回***的全部诉讼请求;3.一审、二审、再审诉讼费用由***负担。

本院经审查认为，(一)***具有本案诉讼主体资格。首先，2013年5月6日，中俊公司与***作为承诺人向百桥公司作出承诺书，***作为项目负责人将严格按照《承包建设工程合同》的约定，履行承包方义务。中俊公司同意发包人百桥公司将工程款直接支付给***，并认可***与百桥公司的结算过程及结果。从上述承诺书中可以《承包建设工程合同》实际权利义务主张是***，***领取工程款并进行结算，***是实际施工人。其次，***于2013年4月20日通过长春农商行给时任百桥公司法定代表人李玉宣汇款50万元，2013年4月27日百桥公司出具50万元收据1张，写明上款系保证金，盖有百桥公司财务专用章。2013年9月12日，百桥公司退还给***保证金15万元。履约保证金是《承包建设工程合同》中约定的条款，通过百桥公司与***的上述行为可知，双方均具有受合同拘束的意思，双方按照合同的约定交纳保证金以及收取保证金，可以认定该承包合同直接约束***和百桥公司，***有权基于承包合同向百桥公司主张权利。再次，***在庭审中自称“我没有资质，是当时百桥法定代表人李玉宣找我施工的。我不认识中俊公司。”***辩论时亦承认自己是实际施工人。最后，百桥公司并未提供证据证明其不知道***与中俊公司的关系且亦未能提供证据证明在得知***作为实际施工人后其对这种结果没有放任。故百桥公司主张***不具有诉讼主体资格，本院不予支持。(二)原判百桥公司返还履约保证金并无不当。《承包建设工程合同》6.6项约定：“乙方须于签署本协议前每栋楼向甲方缴付人民币壹拾万元履约保证金。该履约保证金在主体封闭时返还50%。其余50%待办理完结算，签订结算协议后由甲方无息返还给乙方。如因乙方原因致使合同无法完全履行，履约保证金不予返还，并且乙方应承担相应违约责任，并赔偿由此给甲方造成的损失。”首先，永吉县人民法院(2017)吉0221民初853号民事判决(吉林市中级人民法院2018吉02民终123号民事判决)系钱铭铎作为原告起诉百桥公司、中俊公司、***给付劳务费一案，该判决认定***借用中俊公司资质进行案涉工程建设，庭审中***亦称“我没有资质，是当时百桥法定代表人李玉宣找我施工的。我不认识中俊公司。”百桥公司申请再审亦主张案涉《承包建设工程合同》无效。可见，***系借用中俊公司资质与百桥公司签订《承包建设工程合同》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”按照上述法律规定，***借用中俊公司资质与百桥公司签订的《承包建设工程合同》无效，百桥公司主张按该合同6.6条约定不予返还履约保证金没有法律依据。其次，2014年7月16日，***与钱铭铎签订协议书，约定所建工程未完工部分由钱铭铎负责继续施工，达到百桥公司验收标准。百桥公司在支付给施工人员工费时，必须通知工程承包人***签字，否则不予确认。2014年9月3日，***与钱铭铎签订《人工费支付协议书》，进一步约定剩余人工费395万元由百桥公司直接支付给钱铭铎。2016年1月30日，百桥公司与钱铭铎签订《工程施工人工费结算单》，明确记载***、刘建民作为大承包负责人，钱铭铎作为大清包负责人。大清包在2014年8月份已完成所承包的施工项目，并已交付给百桥公司验收。上述三份协议均未体现***撤场内容，百桥公司亦未举证证明其与***签订撤场协议。因此虽然百桥公司与钱铭铎签订《工程施工人工费结算单》上有“因建筑公司资金不足2014没有参与施工管理”的内容，但该结算单并没有***签字，不能认定***中途退场。另外，百桥公司主张因***中途退场造成工期拖延产生巨大经济损失，但百桥公司并未就拖延工期一事主张权利，百桥公司以此为由拒绝返还履约保证金，本院不予支持。(三)原判百桥公司返还质保金并无不当。首先，案涉《承包建设工程合同》无效，因此百桥公司主张按照《承包建设工程合同》6.5项约定，在工程竣工结算完成后才返还质保金，案涉工程尚未结算，不应返还质保金，本院不予支持。其次，虽然一审庭审笔录中百桥公司对是否预留质保金的部分有承认的叙述也有不承认的叙述，但二审中，法庭询问百桥公司关于质保金按5%扣了102万余元的事实是否存在时，百桥公司仍然回答存在。因此，原判依据百桥公司自认认定百桥公司已经扣留了质保金并判决百桥公司返还相应的质保金并无不当。再次，一、二审中，百桥公司均承认案涉工程已经竣工交付使用，百桥公司亦未提起工程质量之诉。最后，百桥公司主张***拖延工期造成巨大损失、百桥公司超付500余万元工程款，在此情况下，百桥公司却未起诉进行工程结算、要求***返还超付工程款，不符合常理。

综上所述，因案涉工程尚未进行结算，百桥公司如果认为超付工程款可以另行诉讼解决。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回吉林百桥房地产开发有限公司的再审申请。

审 判 长　李世秀

审 判 员　周　婧

审 判 员　刘彦峰

二〇二〇年七月二十九日

法官助理　杨欣华

书 记 员　燕莹慧