广西广明房地产开发有限公司、广西恒鑫建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）桂民申82号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人)：广西广明房地产开发有限公司，住所地：广西象州县象州镇莲城路123号。

法定代表人：陆广明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁继叶，广西广正大律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人)：广西恒鑫建筑工程有限公司，住所地：广西象州县象州镇北山南路10号。

法定代表人：覃柳芳，该公司总经理。

二审被上诉人（一审被告）：唐云赞，男，1969年3月9日出生，汉族，住广西柳州市。

再审申请人广西广明房地产开发有限公司（以下简称广明公司）因与被申请人广西恒鑫建筑工程有限公司（以下简称恒鑫公司）及二审被上诉人唐云赞建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市中级人民法院（2020）桂13民终1359号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

广明公司申请再审称，一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定涉案合同未约定解除条件，广明公司没有合同解除权错误。涉案《建设工程施工合同》第44.4款约定了在一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，双方可解除合同。恒鑫公司存在违约行为，其未能按合同约定的期限完成工程施工义务，施工过程中，擅自修改设计内容，未按《设计图纸》进行施工，违反合同约定擅自停工。2.一审判决认定广明公司违约导致合同解除，广明公司请求各项赔偿无事实和法律依据是错误的。一审判决认定广明公司未按约定支付工程进度款与本案事实不符。虽然恒鑫公司对1#楼施工已完成至框架六层混凝楼板现浇，但恒鑫公司未按设计图纸施工，而是擅自修改设计图纸对飘窗结构的设计进行施工，广明公司作为后履行付款义务的一方，有权拒绝恒鑫公司履行相对应合同义务的要求。而恒鑫公司未能履行义务致使广明公司无法复工，产生极大损失，应承担相应责任。3.一审判决以广西评值价格事务所有限公司出具的《价格评估结论书》作为认定涉案工程款的依据错误。该鉴定依据不充分，鉴定直接代替了法院的裁判，鉴定过程不符合住建部颁布的《建设工程造价鉴定规范》的要求。4.一审判决对优先受偿权的认定错误。涉案工程未有任何证据证明质量合格，而优先受偿权的前提是未竣工的建设工程质量合格。二、二审判决对一审判决认定的事实予以确认错误。1.二审判决认定涉案合同为唐云赞借用恒鑫公司资质承揽工程与本案事实不符。涉案合同为广明公司与恒鑫公司签订，在合同履行过程中，与广明公司进行交涉、沟通协商是恒鑫公司的工作人员。唐云赞是在涉案施工合同签订后从恒鑫公司手中承包工程的实际施工人，而不是涉案施工合同的签订人，更不是借用恒鑫公司的资质签订涉案施工合同的当事人。2.二审判决认定涉案工程逾期竣工主要原因在于广明公司未能按期给付工程款，从而认定应由广明公司自行承担主要责任，并认为广明公司主张的损失证据不足以证明具体数额，对广明公司的主张不予支持是错误的。三、一、二审判决适用法律错误。涉案工程因恒鑫公司擅自修改设计图进行施工、违约停工、工程逾期竣工，且工程未经过依法验收也未进行结算，一、二审判决判令广明公司支付工程款并承担逾期支付工程款的违约责任，适用法律错误。故请求再审本案。

恒鑫公司提交答辩意见称，一、恒鑫公司未能按合同约定的期限完成工程是因为广明公司不履行合同约定义务构成根本违约，恒鑫公司的合同目的不能实现。广明公司作为违约方没有合同解除的权利。二、恒鑫公司在本案中不存在任何违约行为。广明公司认为恒鑫公司存在未按约施工、拒不整改、擅自停工的问题均不属实。三、恒鑫公司要求广明公司承担赔偿责任并享有法定的建筑工程优先权有事实和法律依据。四、广明公司要求恒鑫公司赔偿损失无事实和法律依据。广明公司作为违约方，既没有合同解除权，也没有要求恒鑫公司赔偿损失的权利。五、广明公司以恒鑫公司未按图纸施工为由要求解除合同，其目的是拖延付款时间。

本院经审查认为，关于广明公司是否享有合同解除权的问题。合同解除权的行使以合同合法有效为前提，根据本案事实，唐云赞在广明公司和恒鑫公司签订《建设工程施工合同》之前，就已经与广明公司签订了承包本案工程的协议书，且代广明公司支付了部分应由广明公司支付给原承包单位的工程费用。在恒鑫公司承包本案工程后，唐云赞以财务负责人身份，对本案工程进行投资和管理，并没有证据证明唐云赞为恒鑫公司的职工。且在原审审理中，广明公司亦主张唐云赞是挂靠恒鑫公司进行施工的实际施工人，并要求唐云赞与恒鑫公司对其损失承担连带责任，二审判决根据以上事实而认定唐云赞的行为属于借用恒鑫公司资质承揽本案工程，广明公司和恒鑫公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定属无效合同，具有事实和法律依据。广明公司认为本案不存在唐云赞借用恒鑫公司资质承揽工程，但没有提交相反证据推翻原审判决认定的事实及自己曾经的主张，故其认为案涉《建设工程施工合同》合法有效的申请理由不成立。因案涉《建设工程施合同》无效，自始不具有法律效力，广明公司、恒鑫公司分别以对方违约为由而诉请解除合同的请求均不能得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然广明公司和恒鑫公司签订的《建设工程施工合同》应属无效，但对恒鑫公司、唐云赞已经完成的部分质量合格的工程，可以参照合同约定主张工程价款。因在施工过程中，恒鑫公司在对隐蔽工程和中间验收工程进行自检后已报分项工程验收组或监理工程师检查验收，均表示“同意验收”或“同意”，故恒鑫公司所施工工程视为质量合格。一审法院委托广西评值价格事务所有限公司对涉案已完工工程价款进行司法鉴定而得出的工程总价款，鉴定程序合法，该鉴定结论依法可以作为认定恒鑫公司诉请工程款的依据。广明公司认为鉴定依据不充分、鉴定过程不符合住建部规范要求的主张无证据证实，该申请理由亦不成立。因广明公司应向恒鑫公司支付工程款，且恒鑫公司工程验收合格，故在广明公司所欠工程款范围内，恒鑫公司对其所施工工程折价或拍卖的价格享有优先受偿权。至于广明公司主张恒鑫公司擅自停工应承担逾期竣工损失赔偿责任的问题。根据本案事实，在施工过程中广明公司存在多次逾期支付进度款的行为，恒鑫公司停工具有正当理由。广明公司认为恒鑫公司未按设计图纸施工飘窗，故其有权不支付部分进度款。但经查，恒鑫公司在施工中就飘窗设计与建筑不符问题已及时向广明公司提出，后经发包方、监理方、承包方进行图纸审会，对楼层高度等进行变更，虽然恒鑫公司仍存在未按图纸施工的行为，但在相关部门的协调下，恒鑫公司已经承诺对飘窗进行全面整改。飘窗工程全部价值仅为86663.28元，而本案全部工程价款为12491628.55元，该少量工程的整改不影响整个工程正常进行，广明公司以恒鑫公司未按图纸对飘窗进行施工而认为其有权不支付进度款的理由亦不成立。故原审判决对广明公司要求恒鑫公司赔偿停工而造成逾期峻工损失的请求不予支持并无不当。但二审判决在认定案涉《建设工程施工合同》无效之后，仍对一审判决中包括解除案涉《建设工程施工合同》的判项予以全案维持存在不当，由于该判项不影响本案双方当事人其他权利义务，故本院对二审判决不予再审。

综上，广明公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回广西广明房地产开发有限公司的再审申请。

审 判 长　谭庆华

审 判 员　黎兆丰

审 判 员　谢素恒

二〇二一年二月八日

法官助理　许　媚

书 记 员　林晓华