广西广明房地产开发有限公司、许鸿鹄等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂13民终1351号

上诉人（一审被告）：广西广明房地产开发有限公司，住所地：广西象州县象州镇莲城路123号，统一社会信用代码：91450100690247827T。

法定代表人：陆广明，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梁继叶，广西广正大律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：许鸿鹄，男，1981年6月15日出生，汉族，住广东省阳山县。

委托诉讼代理人：周树形，广西君敬律师事务所律师。

第三人：广西恒鑫建筑工程有限公司，住所地：广西象州县象州镇北山南路010号，统一社会信用代码：914513221998407514。

法定代表人：覃柳芳，总经理。

上诉人广西广明房地产开发有限公司（以下简称广明公司）因与被上诉人许鸿鹄及原审第三人广西恒鑫建筑工程有限公司（以下简称恒鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区象州县人民法院（2020）桂1322民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。上诉人广明公司的法定代表人陆广明及其委托诉讼代理人梁继叶，被上诉人许鸿鹄的委托诉讼代理人周树形，原审第三人恒鑫公司的法定代表人覃柳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广明公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定被上诉人为涉案工程的实际施工人错误。本案的涉案合同当事人为上诉人与第三人。被上诉人是挂靠第三人的违法分包人，不是涉案合同的当事人，也不是本案涉案工程的实际施工人。涉案工程的实际施工人是蒋心福。蒋心福在本案诉讼之前已经向象州县人民法院起诉要求本案的第三人支付工程款，两案诉请的工程款为同一笔款，在前案未作出明确判决前，本案被上诉人作为违法分包人更不能以同一事由对同一笔账要求作为发包方的上诉人重复支付涉案工程的工程款。（二）涉案合同已被第三人于2018年11月6日解除。解除合同后，第三人并未能按合同约定履行对已完成工程进行验收、移交，对验收合格后的工程进行结算的义务。涉案工程未验收、移交前，涉案工程的承包人要求进行工程结算没有法律依据。（三）一审判决认定涉案工程的工程款错误。一审判决以广西诚华工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》来作为认定涉案工程的工程款的依据错误。理由：1、涉案工程在2018年元月11日第三人向上诉人提交工程进度计量并要求支付进度款的时候，经上诉人、监理方审核，各方当事人已于2018年2月2日对工程量、工程价款进行了确认，明确了第三人已完成涉案工程的工程价款为5353360元（未按约定下浮5％）。之后，涉案工程并未再进行过施工，因此，本案的工程价款应认定为5353360元，结算时应按约定下浮5％，涉案工程的最终结算价款应为5085692元，扣除已经支付的3904219.22元，上诉人尚欠1181562.78元。2、鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》依法不能作为本案的定案证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》“第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”在涉案工程的合同当事人已经对工程结算达成协议的情况下，作为违法分包人的被上诉人要求对涉案工程进行鉴定没有法律依据。法院委托鉴定机构进行鉴定也没有法律依据。该“《工程造价鉴定报告》”依法不能作为本案的定案证据。而且，被上诉人单方提交的鉴定材料既没有发包方的签字盖章确认，也没有监理方的签字盖章确认。鉴定机构依据该材料进行鉴定得出的结论与涉案工程的实际施工状况严重不相符。具体表现如下：（1）计算土方开挖量与事实不符。“鉴定报告”图形算量文件显示，基础土方大开挖计量是按设计图纸的室内地坪标高士0.00ｍ开挖至-4.33ｍ，基坑开挖计量从标高一4.33ｍ挖至标高-5.83ｍ?8.23ｍ不等，“鉴定报告”确认的大开挖总量为5505.81ｍ3但是，在土方开挖中，标高-4.33ｍ至室外地坪部分上诉人已另行分包给黄大存个人承包，双方确认的土方开挖工程量为4580.98ｍ3，承包方施工的部份仅为5505.81ｍ3-4580.98ｍ3＝924.83ｍ3。（2）计算土方运距与实际不符。“鉴定报告”运土方（含弃土和取土回填）清单描述运距为5ｋｍ，实际按5ｋｍ计算。实际弃土点和取土点均在象州县，该段距离仅为2.5ｋｍ。（3）虚列施工单位未施工的分项工程量。包括：虚列基础底板卷材防水1470.28㎡，多计分项工程费265678.60元；虚列保温隔热墙面653.66㎡，多计分项工程费64477.02元；虚列三-五层的阳台构造柱，相应的分项工程有：构造柱混凝土9.6ｍ3、构造柱模板163.44ｍ3、现浇构件圆钢筋制安Φ10以内0.654ｔ、现浇构件螺纹钢制安10以上1.1741ｔ。以上多计分项工程费合计13383.92元；虚列地下室剪力墙防水卷材工程量653.66㎡，多计分项工程费23858.72元；虚列正负零以下电器安装工程ＳＣ15钢管工程量342.51ｍ，多计分项工程费4726.64元；虚列正负零以下火灾自动报警系统工程ＳＣ15钢管工程量934.57ｍ，多计分项工程费12897.07元；虚列正负零以上电器安装工程ＳＣ15钢管工程量951.12ｍ，多计分项工程费13125.46元。（4）多计施工承包方未施工的分项工程。地下室Ｂ轴交5轴处集水坑1个、三层楼的卫生间凹坑3个、三至五层飘窗底反梁、三至五层飘窗下板、负一层至五层楼板马凳筋间距＠500＊500与实际不符，实际为＠1000＊1000，造成如下分项工程量清单工程量多计。包括：正负零以下现浇构件螺纹钢制安10以内多计0.852ｔ；Ｃ35有梁板多计4.76ｍ3；Ｃ35雨篷、悬挑板多计1.62ｍ3；Ｃ25雨篷、悬挑板多计1.62ｍ3；正负零以上现浇构件圆钢筋制安Φ10以内多计1.375ｔ；正负零以上现浇构件螺纹钢制安10以内多计3.386ｔ；正负零以上现浇构件螺纹钢制安10以上多计2.007ｔ；雨篷、悬挑板、阳台板模板多计16.55㎡；汽车坡道板模板778.6平方，混凝土多97.24立方。（5）把不属于坡道梁板的负一层板一并计入坡道板工程量，并按斜面板乘以相应的人工系数。（6）本工程仅施工主体工程，外脚手架定额未按定额规定乘以0.625系数，电梯井脚手架套定额子目错误。“鉴定报告”中外脚架没有乘以系数0.625，不符合2013版广西建筑装饰装修工程消耗量定额（以下简称“定额”）第Ａ.15脚手架工程的说明第1条规定“外脚手架适用于建筑、装饰装修一起施工的工程；外脚手架如仅用于砌筑者，按外脚手架相应子目，材料乘以系数0.625，人工、机械不变”的规定。电梯井脚手架套Ａ15-32“电梯井脚手架高度（ｈ）50ｍ以内”定额子目，高度与实际不符。（7）“鉴定报告”计价文件的材料价中42.5Ｍｐａ水泥价格偏高“鉴定”按514元／ｔ计算42.5Ｍｐａ水泥，而施工期间（2017年的5月至2018年的1月）象州造价信息平均值为430.44元／ｔ。计算过程如下：（409＋409＋406＋406＋406＋406＋408＋511＋513）＋9＝430.44元／ｔ。根据象州造价信息的编制说明，水晶的水泥价格与象州县城价格一致，因此本工程的42.5Ｍｐａ水泥应按430.44元／ｔ计算。（8）“鉴定报告”未按规定扣除上诉人已向象州县住房和城乡建设局建筑安装工程劳动保险管理所缴纳的建筑安装工程劳动保险费207743元。“鉴定报告”全额计取建安劳保费（含养老、医疗、失业保险），共274667.45元，上诉人已向象州县住房和城乡建设局建筑安装工程劳动保险管理所缴纳本工程的建筑安装工程劳动保险费207743元。如不扣除此费用，就变成上诉人重复支出建筑安装工程劳动保险费207743元，因此结算应扣除上诉人已缴纳的建筑安装工程劳动保险费207743元后，差额部分才是施工承包方应得的部分。综上所述，鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》不具有合法性、真实性，依法不能作为涉案工程的结算的依据。二、一审判决故意曲解法律、错误适用法律。一审法院故意对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条进行曲解，选择性地以所谓的解释来配合其认定事实的观点，错误判定“上诉人应当向被上诉人支付工程款”。6／7综上所述，一审判决对本案的事实认定错误，故意曲解法律，适用法律错误，从而作出了错误的判决。二审审理中上诉补充一个上诉理由：一审判决遗漏了当事人，系本案涉案工程的实际施工人蒋心福，程序违法。

许鸿鹄辩称，1、我方认为一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉没有任何事实和理由。上诉人上诉主张实际施工人是蒋心福，而不是我方，我方认为其理由是没有任何依据的。首先在本案二审之前，上诉人从来没有提到过实际施工人是蒋心福，上诉人也认可我方是实际施工人，在一审时，上诉人主动要求与恒鑫公司和我方进行结算，如果我方不是实际施工人，他们应该要求是和蒋心福结算。一审提交的证据中，也可以看出，在象州劳动局的调查要求的时，我方就是实际施工人。上诉人提交的证据9中，也是列明了代我方支付材料款和向我方支付工程款，从来没有向蒋心福支付工程款。蒋心福是我方聘请的劳务班组，我们与蒋心福签订了劳动合同，一审法院认定我方为实际施工人，事实清楚的。2、关于涉案工程款的工程造价。一审法院在审理过程中委托了鉴定公司进行了评估，评估初稿也发给了双方，上诉人在收到初稿以后认为部分工程款结算错误，最终的鉴定报告作出了调整，该鉴定报告具有合法性。综上，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉。

第三人恒鑫公司述称：我们同意被上诉人的意见，与被上诉人的意见一致。

许鸿鹄向一审法院起诉请求：1.判令被告广西广明房地产开发有限公司支付工程款3411157.89元给原告；2.判令原告对工程款3411157.89元享有优先受偿权；3.判令被告广西广明房地产开发有限公司返还工程保证金400000元；4.本案的受理费用由被告广西广明房地产开发有限公司负担。

一审法院认定事实：2016年8月30日，被告广明公司与第三人恒鑫公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告广明公司将位于象州县工程项目发包给第三人恒鑫公司。该工程资金来源为自筹，合同价为10387249.86元，工程内容为按设计施工图中除（土方工程和消防、电梯安装除外），其余所有的土建及装饰装修工程、水电安装工程（表后）、防雷等项目工程。合同还对工程工期、工程质量标准等作了约定。被告提交的2016年10月8日广明公司与恒鑫公司签订的《建设工程施工合同》，合同工程概况注明该工程面积11442.01平方米，工程立项批准文号为象发改投资【2015】111号，工程内容为土建及水电安装工程施工。计划开工日期2016年10月28日，计划竣工日期2017年11月28日，总工期390天。签约合同价款10387249.86元，包括安全文明施工费425000元，建安劳保费171744.58元，合同价格形式为可调固定价格。广明公司法定代表人陆广明及恒鑫公司法定代表人覃柳芳均在上述两份合同上签名，并加盖了公司的公章。2017年2月8日，发包人广明公司（甲方）与承包人许鸿鹄（乙方）签订《补充协议书》，约定：广明公司将水晶集贸市场改建商住楼工程发包给许鸿鹄；工程为框架结构，地下室一层，地上10＋1层，总建筑面积约为11442.01㎡；工程内容和范围包括按设计施工图中除（土方工程和消防、电梯安装除外）；总工期为一年（从基坑开挖完成后开始基础施工时算起）；许鸿鹄包工包料，工程价格按现行的建筑工程计［即：清单库按《工程量清单项目计量规范（2013-广西）2016修订版》；定额库按《工程量清单项目计量规范（2013-广西）》及相应的人工费价格文件（桂建标【2015】5号文、广西13取费模式）；安装工程按《广西安装工程消耗量定额（2015）》、费率按中值取；材料价格按《来宾市建设工程造价信息》中象州县信息价，如象州无信息价的材料按经广明公司同意并签认的柳州市和相应价格加采保费计算］；工程总造价按竣工验收后实际完成的工程量进行编制，结算总价款下浮5％为最终结算价款（工程最终价款按审计审定结果的价款为准）；付款方式为分期付款，即第一次付款时间在许鸿鹄施工完成至第4层框架后按完成工程量的70％付款，第二次付款时间在许鸿鹄施工完成至第7层框架后按完成工程量的70％付款，第三次付款在许鸿鹄施工完成框架封顶后按完成工程量的70％付款，第四次付款在许鸿鹄施工装修完成50％后按完成工程量的70％付款，第五次付款在工程竣工验收后支付工程进度款至总价的85％，余款待工程结算审定后两个月内付清（扣除3％的质保金，待质保期限满后七天内付清）；工程保证金400000元，签合同当日许鸿鹄先交保证金100000元，剩余300000元在其进场三天内补交给广明公司（保证金退回按许鸿鹄施工完成至第四层框架七天内退还200000元，余下200000元等到框架完成后七天内全部退还）；许鸿鹄施工完成至第四层后，广明公司在20天内未支付工程款给许鸿鹄的，因广明公司未支付工程款的原因造成停工，所有机械费用和人工生活费补偿由广明公司承担至正常施工为止，超过20天起按完成工程量的工程款1.5％的利息赔偿给乙方，并把当地的销售额70％给乙方收回工程款为止；其余条款按合同执行等。许鸿鹄及广明公司法定代表人陆广明在《补充协议书》签名，广明公司在《补充协议书》上加盖公司公章。许鸿鹄于2017年元月19日向广明公司支付保证金100000元，2017年3月8日向广明公司支付保证金300000元。广明公司提交2017年3月8日甲方广明公司与乙方许鸿鹄、莫竣富签订的《解除合同协议书》，主要约定甲、乙双方同意解除2017年2月8日双方签订的《补充协议书》。许鸿鹄及广明公司法定代表人陆广明在该协议上签名并加盖广明公司公章。广明公司提交的2017年3月9日广明公司与恒鑫公司签订的《解除合同协议书》，对双方于2016年8月30日签订的《建筑工程施工合同》予以解除。2018年1月11日，恒鑫公司制作水晶集贸市场改建商住楼月工程进度款申请书，申请第一次工程进度款，金额为6060500.14元，按70％计为4242350.10元，监理单位对工程量进行了确认。2018年2月2日，恒鑫公司再次向广明公司申请工程预付款，工程付款申请表载明工程形象进度及申请拨款理由：1.1-14轴交Ａ-Ｓ轴已完成框架五层（标高16.370ｍ）；2.15-25轴交Ａ-Ｕ轴已完成框架六层（标高19.370ｍ）；3.根据《水晶集贸市场改建商住楼建筑工程施工合同》补充协议书第五条、第六条及合同专用条款、工程款（进度款）的支付方式规定，现上报2018年1月12日（第1期工程进度款）5353360元，按合同比例支付第一次工程进度款70％，即第一次工程进度款金额计3747350元，监理公司及广明公司均予以核定。2018年11月6日，恒鑫公司向广明公司发送《解除合同决定的通知》，主要载明承包方于2017年2月25日进行施工，现已完成施工图的1-20轴六层和20-40轴四层的工程量施工，因发包方未能按合同履行支付进度款，使承包方没有资金购进工程材料以及无法兑付农民工工资和租赁机械设备的费用，承包方多次催款未果，于2018年2月23日被迫停工，故决定从2018年11月9日起解除与被告于2016年8月30日签订的水晶集贸市场商住楼工程项目《建设工程施工合同》。2018年11月15日，被告广明公司复函给第三人恒鑫公司，同意解除合同，要求恒鑫公司将设备、设施等搬迁出施工工地，将人员撤出工地，将工地、已完成工程移交，对已完成工程进行验收，验收通过后，尽快编制工程结算资料，进行工程结算，并按照要求将工程资料交付给被告。庭审过程中，双方认可了广明公司通过代付民工劳务款、材料款等方式共支付工程款3904129.22元。本案在审理过程中，许鸿鹄于2020年5月21日向法院提出工程造价鉴定申请后，广明公司提出与其进行自行结算。法院指定的结算期限届满后，因双方结算金额差距过大，许鸿鹄请求继续对“水晶集贸市场改建商住楼工程项目”按图纸已完成工程量造价进行鉴定，法院已依法委托广西诚华工程造价咨询有限公司进行鉴定。2021年6月10日，该公司出具初步鉴定报告，鉴定结论为：竣工结算价合计6870392.84元。广明公司提出异议，法院将其提交的相关异议材料送达给广西诚华工程造价咨询有限公司，该公司对广明公司提出的异议进行复核、调整，于2021年7月2日作出《象州县水晶乡水晶集贸市场改建商住楼工程已完成的工程量工程造价鉴定报告》（以下简称《工程造价鉴定报告》），鉴定结论为：竣工结算价合计6569974.57元。本案鉴定评估费65734元，已由许鸿鹄预交。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案系因建设工程引发的合同纠纷，结合许鸿鹄诉求和广明公司的抗辩，本案的争议焦点在于：一、本案建设工程合同的效力；二、工程款的支付条件是否成就；三、广明公司应当支付许鸿鹄工程款的金额及保证金的退还金额；四、许鸿鹄是否享有涉案工程拍卖的优先受偿权。针对前述焦点，评述如下：一、关于本案建设工程合同的效力问题。案涉《建设工程施工合同》及《补充协议书》，虽系广明公司作为发包人分别与恒鑫公司及许鸿鹄签订，但确认当事人之间是否形成建设工程合同关系，应当从当事人的意思表示和权利义务履行情况判定。本案中，该《建设工程施工合同》中虽加盖有恒鑫公司公章，但恒鑫公司未实际参与诉争项目的施工，工程的施工资料均由许鸿鹄掌握，工程亦由其垫资，许鸿鹄实际上已经按照《补充协议书》的约定进行了案涉工程的施工。故许鸿鹄系案涉工程的实际施工人，其借用恒鑫公司建筑企业的资质承揽案涉工程。广明公司亦清楚原告通过借用资质的方式实际对案涉工程进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条的规定，案涉《补充协议书》虽系双方真实意思表示，但因违反法律的强制性规定，而认定为无效合同。二、关于工程款支付条件是否成就的问题。虽然许鸿鹄借用恒鑫公司资质与广明公司签订的《补充协议书》为无效合同，但并不影响许鸿鹄作为实际施工人向广明公司主张工程款。许鸿鹄已对从广明公司处承包的工程进行了实际施工，广明公司应承担给付已完工部分的工程款义务。虽然该工程尚未完工，无论基于公平原则还是合同约定的计算方式，按照实际完工的工程量计算工程款对双方当事人是最公平的。许鸿鹄申请对案涉已完工程进行工程造价鉴定，广明公司亦未提出工程质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，故广明公司应向许鸿鹄支付工程价款。三、关于广明公司应当支付许鸿鹄工程款的金额及保证金退还的问题。在本案审理过程中，广明公司提出与许鸿鹄自行结算，但在限定期限内双方未能就已完工工程款结算清楚，许鸿鹄继续申请造价鉴定，法院委托有资质的公司对许鸿鹄施工的已完工工程造价进行司法鉴定，程序合法。本案所委托的广西诚华工程造价咨询有限公司具备工程造价鉴定资质，鉴定资料和合同依据均依法经各方当事人质证和法院认证，且各方当事人对于最终鉴定结论均进行了充分质证，故诚华工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》客观、公正，应作为案涉工程造价的依据予以采信。综上，许鸿鹄已完成的工程造价为6569974.57元，因双方约定结算总价款下浮5％为最终结算价款，故对该评估价款下浮5％，为6241475.84元，扣减无争议的已付工程款3904129.22元后，尚欠工程款为2337346.62元。另外，关于许鸿鹄已支付的400000元合同保证金问题，该款属于合同履约保证金，现案涉合同已解除，广明公司理应返还该款。四、关于许鸿鹄是否享有涉案工程拍卖的优先受偿权问题。法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第二十条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，许鸿鹄并非与发包人签订建设工程施工合同的承包人，其以实际施工人的身份就案涉工程主张优先受偿权缺乏法律依据，法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第十一条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广西广明房地产开发有限公司于判决生效后三十日内支付原告许鸿鹄工程款2337346.62元；二、被告广西广明房地产开发有限公司于判决生效后十日内退还原告许鸿鹄保证金400000元；三、驳回原告许鸿鹄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37289元，由原告许鸿鹄负担10506元，被告广西广明房地产开发有限公司负担26783元。本案鉴定评估费65734元，由原告许鸿鹄负担6653元，被告广西广明房地产开发有限公司负担59081元。上述费用原告许鸿鹄已预付，被告广西广明房地产开发有限公司应在判决生效之日起三十日内支付原告许鸿鹄。

本院二审期间，上诉人提交证据：象州法院846号蒋心福诉广明公司一案的相关材料，证明目的：证明蒋新福是本案的实际施工人，被上诉人不是本案实际施工人。被上诉人质证认为，846号案件中，蒋新福是要求我方支付86万元，支付保证金40万，支付塔吊使用费、外架使用费，共计200多万元。但是该案还没有开庭。蒋新福只是我方聘请的劳务班组，我方和蒋心福2017年3月8日签订了建设工程劳务施工合同，合同约定方式是乙方包工、包机械、内外钢管架周转材料的形式承包工程，结算方式是按照包干单价结算（420元每平方）。本院认证认为，该案相关材料为该案的起诉状等材料，因该案尚未开庭，不能证明蒋新福为本案实际施工人，对于该证据，本院不予采信。

另查明，上诉人与蒋心福无合同关系。上诉人与被上诉人2017年2月8日签订《补充协议书》，该协议于2017年3月8日解除，协议解除后被上诉人继续组织施工，直至2018年2月13日停工。施工过程中上诉人支付了部分工程款给被上诉人，并代被上诉人支付材料款、农民工工资。一审中对上诉人支付了多少款项给被上诉人进行了核算，确认上诉人支付了3904129.22元给被上诉人，上诉人与本案第三人无与案涉工程相关的资金往来，案涉工程款都是直接转入被上诉人账户中。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，关于被上诉人是否为案涉工程实际施工人的问题。2017年2月8日上诉人与被上诉人签订《补充协议书》，约定广明公司将水晶集贸市场改建商住楼工程发包给被上诉人，虽该协议书于2017年3月8日解除，但被上诉人依旧继续组织施工，期间上诉人亦支付部分工程款给被上诉人，且代被上诉人支付材料款、农民工工资。另外，上诉人都是直接汇款给被上诉人，而与第三人无关于本案的资金往来。故上诉人认为被上诉人不是案涉工程的实际施工人无事实和法律依据，本院不予支持。

关于一审法院依据《工程造价鉴定报告》认定案涉工程的工程款是否错误的问题。上诉人主张案涉工程的各方当事人已于2018年2月2日对工程量、工程价款进行了确认，明确了第三人已完成案涉工程的工程价款为5353360元（未按约定下浮5%），认为在涉案工程合同当事人已对工程结算达成协议的情况下，作为违法分包人的被上诉人要求对案涉工程进行鉴定无法律依据，一审鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》不能作为本案的定案依据。由于2018年2月2日各方当事人确认的工程量、工程价款是截止于2018年1月12日的工程进度款，上诉人并未提供证据证明案涉工程在2018年1月12日已停工，为此，上诉人主张以2018年2月2日各方当事人确认的工程量、工程价款5353360元作为应支付工程总价款，没有事实依据。本院不予采信。在一审过程中，被上诉人于2020年5月21日向一审法院提出工程造价鉴定申请，上诉人提出与其进行自行结算，一审法院指定的结算期限届满后，因双方结算金额差距较大，被上诉人才请求继续对案涉工程进行鉴定，即表明上诉人认可其应与被上诉人进行重新结算，为此，一审法院根据被上诉人申请委托鉴定机构进行鉴定，程序合法，鉴定机构鉴定人员凭借其工程造价专业知识、结合当事人双方提供的证据材料分析核实，鉴定程序规范、合法，对鉴定无异议部分的工程价款一审法院予以确认，对鉴定有异议部分的工程价款，经一审法院单独对双方当事人提供的证据材料逐一整理核实作出的认定合理合法且比较公平、公正，本院予以支持。

综上所述，广西广明房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28699.00元，由广西广明房地产开发有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴小娟

审 判 员　覃学敏

审 判 员　黄启平

二〇二一年十二月二十日

法官助理　张　茜

书 记 员　王若琪