广西广明房地产开发有限公司、广西恒鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂13民终1359号

上诉人（原审原告、反诉被告）：广西广明房地产开发有限公司，住所地：广西象州县象州镇莲城路**，统一社会信用代码：91450100690247827T。

法定代表人：陆广明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁继叶，广西广正大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：覃桂林，公司员工。

上诉人（原审被告、反诉原告）：广西恒鑫建筑工程有限公司，住，住所地：广西象州县象州镇北山南路**一社会信用代码：914513221998407514。

法定代表人：覃柳芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：巫振先，该公司副经理。

委托诉讼代理人：蓝同茂，广西华尚（百色）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：唐云赞，男，1969年3月9日出生，汉族，户籍地湖南省衡南县，住广西柳州市。

上诉人广西广明房地产开发有限公司（以下简称广明公司）因与上诉人广西恒鑫建筑工程有限公司（以下简称恒鑫公司）及被上诉人唐云赞建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区象州县人民法院（2019）桂1322民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

广明公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项、第四项、第五项，依法改判为：（1）确认上诉人与被上诉人广西恒鑫建筑工程有限公司于2017年1月13日签订的“象州县合行城东小区1#、2#楼”的《建设工程施工合同》于2018年6月13日解除。（2）判令被上诉人广西恒鑫建筑工程有限公司赔偿上诉人损失暂计至2018年8月31日时止6879690.80元（包括：工程逾期竣工罚款、停工期间员工的工资、塔吊二次搭设费用、外架二次搭设费用、临时设施二次搭设费用、工程竣工逾期人工费用调增、工程竣工逾期材料费用调增等损失）及聘请律师的律师代理费200593.80元，合计7080284.60元；之后的损失另计。（3）判令被上诉人唐云赞对第（2）请求与被上诉人广西恒鑫建筑工程有限公司承担连带责任。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定涉案合同未约定合同解除条件、上诉人没有合同解除权错误。根据涉案的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）通用条款44.4款约定：有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。很显然，涉案合同明确约定了上诉人、被上诉人解除合同的条件。在本案中，被上诉人的违约行为完全达到了合同解除的条件。被上诉人的违约行为表现为：1.未能按合同约定的期限完成工程施工义务。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，涉案工程项目开工日期为2017年1月19日，竣工日期为2018年5月20日，工期481天。但被上诉人并未能在该约定的期限内履行合同约定的义务，即：完成涉案工程的施工义务，将竣工的工程移交给广明公司。至2018年6月13日上诉人向被上诉人恒鑫公司发出《解除合同通知》时止，被上诉人并未完成工程施工。2.被上诉人在施工过程中，擅自修改设计内容，未按《设计图纸》进行施工。在施工过程中，被上诉人虽然于2017年4月27日提出了修改设计内容的意见，但是在当年的6月20日，由上诉人、被上诉人恒鑫公司、设计单位三方共同参加的图纸会审，最终并未对被上诉人恒鑫公司所提的修改内容予以确认，只是对有关“飘窗设计的高度”进行了调整，并未涉及窗子的结构等内容。而被上诉人在施工中却擅自修改了窗子的结构等相关设计内容，并据此进行施工，导致所施工的工程与原设计图完全不相符，还留下了安全隐患。根据《建筑法》第58条“……建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”的规定，被上诉人擅自修改有关飘窗的设计内容进行施工，不仅违反了合同的约定，还违反了法律的禁止性规定。被上诉人的行为已经构成严重违约。而且，在上诉人多次提出整改要求后，还拒不整改。直至2018年9月11日象州县住房和城乡建设局介入调查并发函责令被上诉人恒鑫公司对不符合设计要求的施工项目进行整改，至今被上诉人还是没有履行相关的义务。3.在合同的有效期限内，被上诉人违反合同约定擅自停工。自2017年11月8日停工时起，被上诉人就没有再进行过施工。根据涉案的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）通用条款37.2的约定：发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。根据该合同条款的约定，本案中，被上诉人停工的前提条件并未成就。因此，被上诉人恒鑫公司在合同有效期限内擅自停工导致合同的目的已经无法实现（工程无法如期竣工交付），构成了根本违约。而且，被上诉人停工后就未再履行合同的义务，致使合同无法履行。被上诉人的违约行为完全达到了“涉案合同通用条款44.4”发包人（上诉人）可以解除合同的条件。也完全符合“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；”和“《合同法》第94条有下列情形之一的，当事人可以解除合同；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”等关于合同解除法定条件的规定。因此，上诉人解除涉案合同既是在履行合同赋予的权利，也是在行使法律规定的权利。（二）一审判决认定“上诉人违约导致合同解除，上诉人请求各项赔偿无事实和法律依据”错误。如上所述，导致本案合同解除完全是因为被上诉人违约导致合同无法履行，合同的目的无法实现。上诉人解除合同符合合同的约定和法律的规定。根据涉案合同“通用条款44.6:合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。”的约定，上诉人解除合同后，被上诉应当履行后合同义务。由于被上诉人未能履行义务致使上诉人无法复工，产生了极大的损失，包括工程逾期竣工罚款、停工期间员工的工资、塔吊二次搭设费用、外架二次搭设费用等损失。对该损失，依法应由被上诉人承担。一审判决认定上诉人未按约定支付工程进度款与本案的事实不相符。根据《建设工程施工合同》的约定，上诉人支付工程进度款的前提条件有两个，一是被上诉人按合同约考的承包范围（以设计施工图纸及相关技术资料等全部内容为准）施工；二是施工完成至框架六层混凝土楼板现浇后。虽然被上诉人1#楼已经施工至“框架六层混凝土楼板现浇后”，但被上诉人并未按设计图纸施工，而是擅自修改“设计图纸”对飘窗结构的设计进行施工。根据《合同法》第67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，上诉人作为后履行一方，依法有权拒绝被上诉人履行相对应合同义务的要求。（三）一审判决认定的涉案工程款错误。一审判决以广西评值价格事务所有限公司出具的《价格评估结论书》作为认定涉案工程的工程款的依据错误。理由如下：1.鉴定依据（包括法律依据、证据）不充分，如涉案工程尚未验收，《结算资料》也未经双方确认，法院也尚未对涉案事实、证据作出认定的情况下进行鉴定，显然是以鉴定代替了法院的裁判，该鉴定没有法律依据。2.鉴定直接代替了法院的裁判，对相关证据、事实自行认定并作为鉴定的证据、依据（如未施工项目等也计入计量给予计算到工程结算价款中等）；3.鉴定过程不符合住建部颁布的《建设工程造价鉴定规范》的要求，出具鉴定意见书也不符合上述规范要求等。该鉴定意见书依法不能作为本案的定案证据使用。一审判决认为工程造价评估不以验收为前提，但结算工程款应以完工的工程质量合格为结算前提。在涉案工程未经验收明确质量状况的前提下，一审判决对涉案工程价款予以认定并判决上诉人支付该款项没有依据。（四）一审判决对优先受偿权的认定错误。一审判决引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定，但该法条规定的优先受偿权的的前提是“未竣工的建设工程质量合格，很显然，本案的涉案工程并未有任何证据证明工程质量合格。二、一审判决故意曲解法律、错误适用法律。一审法院故意对《合同法》第94条、96条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第17等条款进行曲解，选择性地以所谓的解释来配合其认定事实的观点，错误判定“上诉人无权解除合同”。根据一审法院认定：2017年8月1日即以上诉人未能按约定支付工程进度款为由开始停工，2017年11月8日，被上诉人广西恒鑫建筑工程有限公司以同一事由停工至今。根据《建设工程施工合同》的约定，工程项目的竣工日期为2018年5月20日。如前所述，被上诉人擅自修改图纸施工、擅自停工已构成违约。而且，由于被上诉人的违约行为，被上诉人实际上已经无法按约定将承包的工程如期竣工、将经验收合格的工程交付给上诉人。由于被上诉人的违约、违法行为（不按设计图施工、擅自停工等行为）导致合同的目的已经无法实现。根据《合同法》“第94条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，本案中，上诉人解除合同的法定条件早已经成就，上诉人有权依法依约解除合同。上诉人于2018年6月13日向被上诉人发出《解除合同通知书》完全符合法律的规定。作为异议一方的被上诉人广西恒鑫建筑工程有限公司，虽然收到《解除合同通知书》后于2018年6月14日作了回复，但其并未依法提起诉讼以确认“解除合同”的法律效力，根据《合同法》第94、96条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第24条的规定，被上诉人在收到上诉人发出的解除合同通知之日即已依法解除。综上所述，一审判决对本案的事实认定错误，故意曲解法律，适用法律错误，从而作出了错误的判决。

恒鑫公司答辩：1、广明公司上诉理由是不成立的，也是没有法律依据的。一审法院判决恒鑫公司解除合同是正确的。因为恒鑫公司有合同解除权，广明公司没有合同解除权，因广明公司是违约方。广明公司未按合同约定支付工程款，构成违约。2、一审法院判决恒鑫公司对在建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权是正确的，也是符合法律规定的。3、广明公司上诉认为恒鑫公司没有按约定的期限完成施工义务是错误的。因为广明公司没有按照合同约定支付工程款，因而造成恒鑫公司没能按期完成施工，广明公司是违约方。4、广明公司认为恒鑫公司在施工过程中擅自修改设计内容，未按设计图纸进行施工是不符合事实的。因为在施工过程中恒鑫公司发现图纸设计有瑕疵，经广明公司及监理公司同意后，按监理公司和广明公司的意见进行施工的，并非擅自修改，不构成违约。5、一审法院第三方鉴定公司出具的价格评估确认认定本案的工程款的依据是正确的，应该确认是依法委托，程序合法，且坚定结论客观公正，应当作为本案的认定工程款的依据。6、一审法院驳回广明公司的其他诉讼请求，包括不支持广明公司对唐云赞的诉讼请求是正确的。因唐云赞是恒鑫公司的项目财务负责人及工地的管理人员，其行为是职务行为，不是本案适格的被告。因此，不应当对本案承担任何责任。综上所述，一审法院对驳回广明公司的请求及支持恒鑫公司的请求认定事实是清楚的，适用法律正确，判决结果也是正确的，请二审法院驳回广明公司对恒鑫公司的上诉请求。

恒鑫公司上诉请求：1、撤销象州县人民法院（2019）桂1322民初2199号民事判决书第三项、第六项；2、判令被上诉人支付上诉人工程价款6979082.68元及利息（利息以欠付工程款为基数，自2018年10月24日起支付清工程款之日止，按年利率6%计算）；3、判令被上诉人支付上诉人违约金303488.28元；4、判令被上诉人支付上诉人检测费54575元5、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的事实不清，判决错误。1.一审法院认为被上诉人应按工程价款下浮5%支付给上诉人是错误的。所谓的按工程价款下浮5%是指在本工程按合同施工竣工后，结算出的总造价下浮5%，而不是指在施工中未竣工的结算的总造价。本案中，因被上诉人违约造成停工和解除合同，因此，不适用下浮5%的约定。被上诉人应支付给上诉人的工程价款是13149082.68元，而非12491628.55元。已支付6170000元，尚欠6979082.68元未付。2.一审法院从被上诉人应赔偿上诉人损失总额中扣减飘窗工程价款86663.28元是错误的。上诉人对飘窗的修改没有过错，上诉人是经过被上诉人及监理公司签字同意后对飘窗的修改进行施工的，上诉人不应对飘窗修改承担责任，要求上诉人对飘窗修改承担责任显失公平。上诉人之所以同意在主体结构验收前重新按设计图纸施工，是在双方按合同约定，完成工程施工的前提下无偿为被上诉人施工的，是基于被上诉人完全履行合同义务的前提下自愿的的行为，而非上诉人的义务。现在这一基础条件已不复存在，上诉人无过错，上诉人不同意也没有义务无偿为被上诉人重新按设计图纸对该工程的飘窗进行施工。3.一审法院认为上诉人与被上诉人所签订的合同未约定被上诉人应赔偿上诉人损失的计算方法或被上诉人支付违约金的数额，上诉人此项的诉讼请求证据不足。这是错误的。一审法院在本院查明和本院认为部份均已认定：被上诉人不按合同履行进度款支付给上诉人的，应承担按合同总价款万分之二赔偿给上诉人。上诉人诉求被上诉人按工程总价款的2%支付违约金303488.28元，合法有据，应得到法院的支持。4.根据《广西壮族自治区建筑装饰装修工程费用定额》的规定，检测费应由被上诉人承担。上诉人为被上诉人所垫付的检测费54575元，应由被上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实不清，判决错误。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请二审法院支持上诉人的诉讼请求。

广明公司答辩：因涉案工程尚未验收，恒鑫公司也没有任何证据证实涉案工程符合设计图及国家法律行业规范规定的质量标准的证据。因此，涉案工程并未达到法律规定的质量合格的结算前提条件，恒鑫公司在本案中的请求没有法律依据，其上诉请求也没有证据证实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。

广西广明房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.确认广明公司与恒鑫公司2017年1月13日签订的《建设工程施工合同》于2018年6月13日解除；2.判令恒鑫公司向广明公司交付已完工的工程资料（详见移交工程资料汇总），将施工场地的设施、设备撤出，并将施工场地移交；3.判令恒鑫公司赔偿截至2018年8月31日的各项损失（包括：工程逾期竣工罚款、停工期间员工的工资、塔吊二次搭设费用、外架二次搭设费用、临时设施二次搭设费用、工程竣工逾期人工费用调增、工程竣工逾期材料费用调增、律师代理费等）共计8610380.83元；4.本案诉讼费由恒鑫公司负担；5.判令唐云赞对第2、3、4项请求与恒鑫公司承担连带责任。

广西恒鑫建筑工程有限公司向一审法院院提出反诉请求：1.解除恒鑫公司与广明公司于2017年1月13日签订的《建设工程施工合同》；2.判令广明公司支付恒鑫公司工程价款7057962.68元及利息（利息从起诉之日起按年利率6%计算至广明公司清偿工程款时止）；3.判令广明公司支付违约金303488.28元；4.判令广明公司赔偿因工程停工造成的各项损失1352000元；5.判令恒鑫公司对该工程折价或拍卖取得的价款享有优先受偿权；2至4项合计8713450.96元；6、反诉费由广明公司承担。

一审法院认定事实：恒鑫公司系有建设工程施工资质的公司。2017年1月13日，广明公司（发包人）与恒鑫公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同通用条款采用国家工商行政管理局和建设部颁发的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）的“合同通用条款”。合同第一部分《协议书》约定：广明公司将位于象州县象州镇金象路的象州县合行城东小区1#、2#楼工程发包给恒鑫公司施工建设，承包范围为施工合同中约定的设计施工图纸及相关技术资料等全部内容。工程项目开工日期2017年1月19日，竣工日期2018年5月20日，合同工期481天；合同价款暂定16734180.94元（以实际工程量定论，经定额结算为准）。恒鑫公司根据涉案工程的特点制定了完整的施工组织设计并提交了广明公司。广明公司派驻的项目负责人为陆安成，恒鑫公司的项目经理为李甜，监理单位广西同洲工程咨询管理有限公司委派的总监理工程师为胥明。专用合同第11.1条、第11.2条、第27.1条分别约定了发包人和承包人的违约责任。对以下原因造成工期延误，经工程师、发包人、承包人及监理三方确认以后工期相应顺延：1、工程量变化和涉及变更；2、发包人未按约定支付工程进度款，致使施工不能正常进行……非上述原因，承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任，应向发包人支付误期赔偿，计算方法如下：每误工期一天承包人按合同价款的万分之二赔偿给发包人，工期延误赔偿金额限额最高为结算总价的2％．．．．．．同时，发包人未按合同履行进度款支付给承包人也相应承担每误工期一天，按合同价款的万分之二赔偿给承包人，工期延误赔偿金额限额最高为结算总价的2％；且承包人有权停工。本合同价款采用包工包料，单价按广西土建2013、安装2015年预算定额费率按中值取参考本地施工期间信息价进行结算承包，结算经审计审核后下浮5％作为最终结算价款。工程预付款：本工程无预付款。双方约定工程款的支付方式和时间为：承包人完成至框架第六层混凝土楼板现浇后开始付款，按完成工程量的价款70％付款。发包人在10天内核付进度款给承包人，往下进度付款以此类推；以后每完成三层付一次工程款，按完成工程量本合同预算价计算得出工程造价的70％付款；……工程质量按国家现行的验收标准，未达到合格等级要求的，承包人应修复至工程质量符合要求并承担相关费用。合同通用条款第26.3条、第26.4条对工程款（进度款）支付约定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”对违约责任的承担，合同通用条款第35.1条、第35.2条约定：“发包人违约：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26．4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行：（3）本通用条款第33．3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人违约：（1）本通用条款第14．2条提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15．1条提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人或承包人承担违约责任，赔偿因其违约给对方造成的损失。双方在专用条款内约定发包人或承包人赔偿对方损失的计算方法或者应当支付违约金的数额或计算方法。”

2017年1月19日，发包方、承包方、监理方共同在《施工现场质量管理检查记录》上签字盖章；同年3月15日三方进行了图纸会审。2017年5月8日，恒鑫公司委托唐云赞为涉案项目部副经理，负责该工程项目的财务管理工作。合同签订后，恒鑫公司按期进场施工。在施工过程中，恒鑫公司发现施工图纸存在结构与建筑冲突问题，即凸窗高度、窗台高度及结构做法与建筑不符。恒鑫公司于2017年4月27日以工程联系单的形式，向广明公司和监理方提出，建议修改设计图纸。2017年6月20日，经发包方、监理方、承包方三方进行图纸会审后，确认楼层高度由3300mm变更为3000mm，窗高为1900mm，窗台高度为H＋500mm。恒鑫公司在图纸会审中要求广明公司对飘窗设计补图，但之后广明公司一直未补设计图。恒鑫公司在继续施工中，把飘窗梁原设计为高20公分的砖墙部分更改为钢筋混泥土，为此，广明公司向象州县住房和城乡建设局报告，认为恒鑫公司不按图施工存在质量安全隐患问题。2018年8月29日，象州县住房和城乡建设局组织建设、施工、监理、设计等单位的项目主要负责人协调处理，在现场抽查了几处具有代表性的飘窗进行核实，发现飘窗存在以下问题：1.施工单位未按图施工；2.飘窗窗台板部分存在一些裂缝。经协调，恒鑫公司于当日出具承诺书，承诺无偿把不按设计图施工的飘窗全部推倒，在主体结构验收前重新按设计图施工完成。此外，在施工过程中，按照合同约定和工程质量施工要求，在工程具备隐蔽条件和合同约定的中间验收部位，恒鑫公司在进行自检后，将隐蔽工程和中间验收通过工程报验单向监理单位或有关单位报请查验。经检查验收，各分项工程验收组结论或监理工程师意见均为“同意验收”或“同意”。截至2017年11月8日，象州县合行城东小区1#楼主体结构已封顶，2#楼主体结构已建成五层（建至第六层楼面）。其中1#楼第六层、第九层、第十二层、第十五层主体结构完成时间分别为2017年6月16日、7月16日、8月19日，9月15日。

根据合同约定，恒鑫公司如期向广明公司报送按定额编制的进度预算书，涉案工程进度款分别为：2017年6月进度款为7004997.1元，2017年7月进度款为2554932.6元，2017年9月进度款为2790887.92元，2017年10月进度款为2354796.21元，合计14705613.83元。广明公司对恒鑫公司报送的进度预算书未予答复，亦未按进度支付工程款。广明公司、恒鑫公司共同确认，2017年5月26日至2017年12月7日，广明公司累计支付恒鑫公司工程款6170000元，支付时间、金额分别为：2017年5月26日，支付1000000元；7月3日，支付500000元；8月9日，支付500000元；8月28日，支付500000元；9月11日，支付170000元；9月30日，支付2400000元；10月30日，支付300000元；12月7日，支付800000元。广明公司已支付的工程进度款未达到合同约定的比例。

2017年8月1日，恒鑫公司以广明公司未按约定支付工程进度款为由，向监理单位申请停工。2017年11月8日，恒鑫公司以同一事由停工至今。2018年6月13日，广明公司以恒鑫公司在施工过程中擅自改变凸窗设计方案，不按设计图纸施工，拒不整改，且擅自停工导致工程在约定的工期内无法完成，已构成根本违约为由，向恒鑫公司发出《解除合同通知书》，要求解除《建设工程施工合同》，并要求恒鑫公司移交工程资料和施工工地。次日，恒鑫公司对此作出答复，要求广明公司在按合同约定拨付工程进度款的情况下继续履行合同。同年9月18日，广明公司自行委托国宏信价格评估集团有限公司广西来宾分公司对涉案工程途中停建所造成的经济损失进行价格评估，该公司于2018年11月23日作出国宏信（桂·来宾）（价）字2018第020号《价格评估报告》，评估损失价格为6879690.80元（价格评估基准日为2018年8月31日）。

2018年10月23日、24日，广明公司以恒鑫公司为被告，恒鑫公司以广明公司为被告，分别向原审法院提起建设工程施工合同纠纷之诉，并分别提出如上诉讼请求。恒鑫公司在诉讼中向原审法院提出申请，要求对已完工的工程价款及工程分阶段进度价款进行司法鉴定。原审法院于2019年1月21日委托广西评值价格事务所有限公司（以下称评值公司）对涉案工程造价及工程进度款进行司法鉴定。2019年7月29日，评值公司作出［2019］评值价桂13**-79号《价格评估结论书》。在庭前交换证据中，广明公司、恒鑫公司提出了该价格评估结论存在的问题并要求评值公司给予核实并答复。2020年4月7日，评值公司根据原有证据材料并根据双方提出的意见，重新作出［2020］评值价桂13**-30号《价格评估结论书》，确定象州县合行城东小区1#、2#楼工程总价款为13149082.68元，其中凸窗工程造价为86668.28元；各进度工程价款分别为：2017年6月6607217.08元，2017年7月2424856.51元，2017年9月2552772.17元，2017年10月1564236.92元。工程总价款下浮5％后为12491628.55元。

2018年11月8日，恒鑫公司申请查封位于象州县外（房号如下：1-1-201、1-1-404、1-1-701、1-1-801、1-1-1201、1-1-1302、1-1-301、1-1-603、1-1-1003、1-1-1101、1-1-1202、1-1-401、1-1-804、1-1-1102、1-1-1303、1-1-1104、1-1-503、1-1-803、1-1-1401、1-1-403、1-1-1204）及2#楼的在建工程。同年11月19日，原审法院作出（2018）桂1322民初1545号民事裁定书，裁定对恒鑫公司申请的上述在建工程进行查封，查封限额9000000元，查封期限三年；中国人民财产保险股份有限公司来宾市分公司出具保险单（保险单号：PZDM201845220000000025）提供担保，担保限额9000000元。

涉案工程及工地目前由恒鑫公司管理；飘窗尚未按设计图进行整改；恒鑫公司已将涉案工程1#、2#楼的内外脚手架、塔吊、井架等全部设施拆除并移出工地；恒鑫公司认可其持有已完工程的同步施工资料。

一审法院认为，一、关于解除合同的问题。根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。法定解除主要适用于当事人不履行合同主要义务，致使合同的目的无法实现的情形。因双方当事人未约定合同解除的条件，故广明公司、恒鑫公司主张合同解除权属于法定解除权。从本案查明的事实看，恒鑫公司未按设计图施工的部分只是把飘窗梁中20cm砖墙部分改变为混凝土梁，不影响工程主体结构，而且可以通过整改处理，未构成根本性违约；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；．．．．．．”恒鑫公司在广明公司未按约定支付工程进度款的情况下，依据合同约定有权停工。恒鑫公司据此主张解除合同，符合法律规定。鉴于广明公司、恒鑫公司在诉讼前均以行为明确表示不再履行合同主要义务，且均诉请解除合同，原审法院予以准许。因广明公司无合同解除权，其主张涉案合同已于2018年6月13日恒鑫公司收到《解除合同通知》时解除的理由不成立。综上，涉案《建筑工程施工合同》的解除时间应为恒鑫公司提起诉讼之日，即2018年10月24日。关于广明公司要求恒鑫公司赔偿各项损失的问题。双方当事人签订的《建设工程施工合同》因广明公司的违约行为导致合同解除，恒鑫公司对合同解除无过错，故广明公司请求恒鑫公司赔偿合同解除后的各项损失，无事实和法律依据，原审法院不予支持。三、关于广明公司要求唐云赞承担连带责任的问题。广明公司主张唐云赞是挂靠恒鑫公司的涉案工程的实际施工人，应与恒鑫公司承担连带责任，但广明公司未能提供充分证据证明唐云赞是涉案工程的实际施工人，或与恒鑫公司之间存在挂靠关系，对广明公司的此项请求原审法院不予支持。四、关于广明公司要求恒鑫公司移交工程资料及已完工程的问题。因建设工程施工合同解除后，尚未完工的工程仍需继续完成建设，根据合同约定和法律规定，施工方应将工程施工同步资料及已完工程交付给建设方。广明公司要求恒鑫公司移交已完工程资料及已完工程，理由充分，原审法院予以支持。但对广明公司此项请求中要求移交实际尚未施工的工程资料部分，原审法院不予支持。五、关于恒鑫公司要求广明公司支付工程价款7057962.68元（其中建筑材料检测费78880元）的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；．．．．．．因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”，因涉案工程在施工过程中已按施工要求通过了各分项工程的验收合格，故涉案工程已完工的工程部分视为质量合格。据此，合同解除后，广明公司应按合同约定支付工程价款。因广明公司对恒鑫公司编制的工程进度预算书不予认可，在双方当事人未依照合同约定结算工程价款，亦未就工程价款如何结算形成合意，无法确定工程价款数额的情形下，原审法院基于恒鑫公司申请，准许对案涉工程造价进行鉴定，以认定工程价款结算数额，符合最高人民法院关于民事诉讼证据的有关规定。广明公司认为工程尚未竣工验收合格，提交鉴定的材料虚假，恒鑫公司仅对已完工工程造价申请鉴定，工程是否竣工并验收合格不是工程造价鉴定的前提条件；提交鉴定的材料经过双方当事人质证，虽然广明公司在质证过程中，对大部分鉴定材料不予认可，但未提供反驳证据证明。鉴定单位依据经双方当事人质证的工程量签证及其他证据材料进行造价鉴定，符合工程造价鉴定规范。广明公司关于鉴定报告不合法，应不予采信的理由不成立，原审法院不予采信。根据广西评值价格事务所有限公司对涉案工程造价作出的《价格评估结论书》，涉案工程进度价款为13149082.68元。根据合同约定，工程价款按总结算价款下浮5％支付，即工程价款按12491628.55元支付。广明公司已支付的6170000元应予扣减；另，因恒鑫公司未按设计图施工飘窗，并承诺在工程竣工验收前将飘窗重新按设计图施工，现因建设工程施工合同已解除，尚未履行的飘窗整改实际已终止履行，故飘窗的工程价款部分86663.28元应予扣减。综上，广明公司欠付恒鑫公司的工程价款为12491628.55元-6170000元-86663.28元=6234965.27元。因合同未约定如发包方违约，则工程价款不下浮5％，故恒鑫公司主张广明公司违约在先，不同意工程价款按下浮5％支付的理由不成立，原审法院不予支持。六、关于恒鑫公司主张广明公司应自起诉之日起按年利率6％支付工程价款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：．．．．．．（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定及合同通用条款第26.4条、第33.3条约定，发包人未按合同履行进度款支付给承包人的，发包人按银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算。但因涉案工程未交付，工程价款也未结算，据上述司法解释规定，恒鑫公司主张自起诉之日起计付欠付工程款利息，符合合同约定及法律规定，原审法院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故欠付工程款的利息应分段计算，即2018年10月24日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至付清工程价款之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。七、关于恒鑫公司要求广明公司按工程价款的2％支付违约金303488.28元的问题。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。本案中，对发包人违约的具体责任，涉案合同通用条款第26.4条、专用条款第27.1条约定，发包人不按合同履行进度款支付给承包人，导致工程工期延误的，应承担每误工期一天按合同价款的万分之二赔偿给承包人。除此之外，对发包人的其他违约责任，双方仅约定：如发生，双方协商解决。对发包人未按约定支付工程进度款的违约行为，合同并未约定发包人应赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额，恒鑫公司的此项请求证据不足，原审法院不予支持。八、关于恒鑫公司要求广明公司赔偿其他损失1352000元的问题。恒鑫公司主张的其他损失包括：外架延期费1034000元、井架延期拆除费48000元、塔吊延期拆除费192000元、工地门卫工资2人78000元，合计1352000。恒鑫公司对上述4项损失未提供任何证据证明，原审法院不予支持。九、关于恒鑫公司请求对涉案工程折价或拍卖取得的价款享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”、第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”的规定，恒鑫公司对承建工程折价或拍卖取得的价款享有优先受偿权仅限于欠付的工程价款，其就工程价款利息、违约金等一并主张优先受偿权，于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）、（三）、（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：原告（反诉被告）广西广明房地产开发有限公司与被告（反诉原告）广西恒鑫建筑工程有限公司于2017年1月13日签订的《建设工程施工合同》于2018年10月24日解除；被告（反诉原告）广西恒鑫建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内将其持有和保管的涉案已完工程资料及已完工程移交原告（反诉被告）广西广明房地产开发有限公司；原告（反诉被告）广西广明房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）广西恒鑫建筑工程有限公司工程价款6234965.27元及利息（利息以欠付工程价款为基数，自2018年10月24日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至付清工程价款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被告（反诉原告）广西恒鑫建筑工程有限公司对位于象州县金象路象州县合行城东小区1#楼除其中21套房外（房号如下：1-1-201、1-1-404、1-1-701、1-1-801、1-1-1201、1-1-1302、1-1-301、1-1-603、1-1-1003、1-1-1101、1-1-1202、1-1-401、1-1-804、1-1-1102、1-1-1303、1-1-1104、1-1-503、1-1-803、1-1-1401、1-1-403、1-1-1204）及2#楼的在建工程折价或者拍卖的价款在欠付工程价款范围内优先受偿；驳回原告（反诉被告）广西广明房地产开发有限公司的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）广西恒鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费73073元，由原告（反诉被告）广西广明房地产开发有限公司负担72337元，被告（反诉原告）广西恒鑫建筑工程有限公司负担736元；评估费94427元，保全申请费5000元，由原告（反诉被告）广西广明房地产开发有限公司负担；反诉受理费82780元，由被告（反诉原告）广西恒鑫建筑工程有限公司负担29801元，原告（反诉被告）广西广明房地产开发有限公司负担52979元。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

另查明，2016年11月16日，广明公司与唐云赞签订《协议书》，约定由唐云赞承包本案工程1#、2#楼工程，工程承包范围、计价标准、进度款支付方式等主要合同内容与本案广明公司与恒鑫公司于2017年1月13日签订的《建设工程施工合同》约定一致。该协议书第七条约定该协议与主合同具有同等法律效力。2017年1月12日，广明公司与本案工程原承包单位广西壮族自治区冶金建设公司签订《工程合同解除协议书》，约定解除双方分别于2015年5月20日、5月28日签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议书》，广明公司支付170万元工程费用后双方结清债权债务关系。同日，广明公司与唐云赞签订《付款委托书》，约定由唐云赞代广明公司支付前述170万元工程费用中的90万元给广西壮族自治区冶金公司。2017年1月12日、2017年2月9日，唐云赞通过银行转账方式先后支付50万元、40万元的工程费用至广西壮族自治区冶金建设公司账户。

本院认为，唐云赞在广明公司和恒鑫公司签订《建设工程施工合同》前，就已经与广明公司签订了承包本案工程的协议书，并且代广明公司支付了部分应由广明公司支付给原承包单位广西壮族自治区冶金建设公司的工程费用。在恒鑫公司承包本案工程后，唐云赞以财务负责人身份，对本案工程进行投资和管理。且本案没有证据证实唐云赞属恒鑫公司职工，因此，唐云赞的行为属于借用恒鑫公司资质承揽本案工程的违法承包行为。广明公司主张唐云赞是本案实际施工人有证据证实，本院予以确认。因本案合同存在借用资质承揽工程行为，已经违反了法律的强制性效力性规定，因此，本案广明公司和恒鑫公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同。无效合同，自始无效，一审判决解除双方合同属适用法律错误，予以纠正；广明公司上诉变更合同解除时间也没有法律依据，不予支持。本案合同无效后，恒鑫公司主张依照合同约定主张违约责任没有法律依据，不予支持。虽合同无效，但唐云赞已施工部分建筑工程质量合格的，可以参照合同约定主张相应的工程价款，同时亦满足了工程造价鉴定的条件，另外，移交给鉴定机构的证据材料，已经由法院组织质证，双方当事人亦对证据发表了意见，鉴定单位依据经双方当事人质证的工程量签证及其他证据材料进行造价鉴定，符合工程造价鉴定规范。关于应付价款总额问题，恒鑫公司主张结算造价不下浮和计算检测费。根据本案合同计价条款，双方约定本案结算造价下浮5%，恒鑫公司也未能举证证实双方约定未竣工工程造价不下浮，一审法院参照双方合同计价条款约定下浮5%确定本案工程造价符合法律规定，恒鑫公司该上诉理由没有法律依据，不予支持。恒鑫公司还主张计算本案工程检测费，但恒鑫公司未能提供相应合同依据和定额计价依据，故本院不予支持。因此，一审法院按鉴定单位的造价鉴定12491628.55元确定本案工程价款总额无误，本院予以确认。广明公司主张本案逾期竣工损失，从本案已查明的案件事实来看，本案逾期竣工主要原因在于广明公司未能按期给付工程款造成，故其应对其自身损失承担主要责任；且广明公司提供的证据，也不足以证明本案逾期竣工损失的具体数额，故该项主张没有事实依据和法律依据，不予支持。

综上所述，广明公司、恒鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42443元。由广西广明房地产开发有限公司负担27723元，由广西恒鑫建筑工程有限公司负担14720元。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗永森

审 判 员　覃学敏

审 判 员　田宁芳

二〇二〇年十月二十二日

法官助理　黄启平

书 记 员　王若琪