广西广明房地产开发有限公司与广西恒鑫建筑工程有限公司、唐云赞建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区象州县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂1322民初2199号

原告（反诉被告）：广西广明房地产开发有限公司，住所地：广西象州县象州镇莲城路**，统一社会信用代码：91450100690247827Ｔ。

法定代表人：陆广明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁继叶，广西广正大律师事务所律师。

被告（反诉原告）：广西恒鑫建筑工程有限公司，住，住所地：广西象州县象州镇北山南路**一社会信用代码：

914513221998407514。

法定代表人：覃柳芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：巫振先，该公司副经理。

委托诉讼代理人：蓝同茂，广西华尚（百色)律师事务所律师。

被告：唐云赞，男，1969年3月9日出生，汉族，户籍地湖南省衡南县，住广西柳州市。

广西广明房地产开发有限公司（以下简称广明公司）诉广西恒鑫建筑工程有限公司（以下简称恒鑫公司）、唐云赞建设工程施工合同纠纷一案及广西恒鑫建筑工程有限公司诉广西广明房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，分别于2018年10月23日、24日向本院起诉，本院于2018年10月25日立案，案号分别为（2018）桂1322民初1543号、（2018）桂1322民初1545号。2019年4月18日，本院作出（2018）桂1322民初1543号民事判决书，判决驳回广明公司的诉讼请求。广明公司不服判决提出上诉。2019年9月19日，来宾市中级人民法院作出（2018）桂13民终861号民事裁定书，以（2018）桂1322民初1543号与（2018）桂1322民初1545号应合并审理为由发回重审。2019年11月6日，本院重新立案。2019年12月18日，本院作出（2018）桂1322民初1545号之一民事裁定书，裁定（2018）桂1322民初1545号并入（2019）桂1322民初2199号案件审理。本院依法组成合议庭，分别于2020年4月17日、30日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）广明公司及其委托诉讼代理人梁继叶、被告（反诉原告）恒鑫公司及其委托诉讼代理人巫振先、蓝同茂到庭参加诉讼；被告唐云赞经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广明公司向本院提出诉讼请求：1、确认广明公司与恒鑫公司2017年1月13日签订的《建设工程施工合同》于2018年6月13日解除；2、判令恒鑫公司向广明公司交付已完工的工程资料（详见移交工程资料汇总），将施工场地的设施、设备撤出，并将施工场地移交；3、判令恒鑫公司赔偿截至2018年8月31日的各项损失（包括：工程逾期竣工罚款、停工期间员工的工资、塔吊二次搭设费用、外架二次搭设费用、临时设施二次搭设费用、工程竣工逾期人工费用调增、工程竣工逾期材料费用调增、律师代理费等）共计8610380.83元；4、本案诉讼费由恒鑫公司负担；5、判令唐云赞对第2、3、4项请求与恒鑫公司承担连带责任。事实和理由：2017年1月13日，广明公司与恒鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定：1、广明公司将象州县合行城东小区1#、2#楼工程发包给恒鑫公司施工建设，承包范围以设计施工图纸及相关技术资料等全部内容为准；2、开工日期为2017年1月19日，竣工日期为2018年5月20日，工期481天；3、以完成的实际工程量按定额进行结算；4、无工程预付款。恒鑫公司施工完成至框架第六层混凝土楼板现浇后开始付款，按完成工程量每平方米700元的70%即每平方米490元结算；5、每误工期一天恒鑫公司按合同价款的万分之二赔偿给广明公司；6、合同解除后，承包人应妥善做好己完工程和己购材料、设备的保护和移交工作，按发包人的要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。合同签订后，恒鑫公司不仅未能按约定进行施工，还拒不进行整改，并于2017年11月份擅自停工。由于恒鑫公司拒不恢复施工，广明公司不得不于2018年6月13日向恒鑫公司发出《解除合同通知书》。恒鑫公司收到《解除合同通知书》后，拒绝按合同约定履行相关义务。广明公司认为，恒鑫公司未能按合同约定履行相关义务的行为己经构成根本违约，给广明公司造成了极大的损失，恒鑫公司对此应承担相应的赔偿责任。唐云赞作为该工程项目的实际施工人，依法应与恒鑫公司承担连带责任。

被告恒鑫公司辩称，一、广明公司不具有合同的法定解除权。双方签订的《建设工程施工合同》并未约定解除合同的条款，广明公司只能依法定事由解除合同。广明公司认为恒鑫公司存在未按约定进行施工、拒不进行整改，并于2017年11月份擅自停工的违约行为，恒鑫公司认为，以上违约事实均不存在。理由：1、关于未按约定进行施工的问题。恒鑫公司在合同签订前已按涉案工程的特点制定了完整的施工组织设计并提交广明公司。合同签订后，恒鑫公司按合同约定任命李甜为项目经理，负责工地的施工事宜。同月19日，发包方、承包方、监理方共同在《施工现场质量管理检查记录》上签字盖章，同年3月15日，三方进行了图纸会审。在施工过程中，恒鑫公司按合同约定进行施工，按期向广明公司提交工程进度表，按进度进行报审报验，所购进建材均符合国家标准和行业标准，并实时接受监理方的监督。对于增量工程、隐蔽工程均通过工程联系函由三方签字确认。2、关于拒不进行整改的问题。涉案工程在施工过程中，恒鑫公司发现施工图纸存在结构与建筑冲突问题，即凸窗高度、窗台高度及结构做法与建筑不符，并于2017年4月27日以工程联系单的形式，向广明公司和监理方提出，建议修改图纸，并附图。广明公司及监理方均签字认可。2017年6月20日，广明公司、监理方及恒鑫公司三方进行图纸会审时，也有要求发包方设计补图的记录，所以关于凸窗存在的问题，是设计补图的问题而不是整改的问题。恒鑫公司在施工过程中的修改均按照相关规定向广明公司提出合理化建议，并得到监理方及广明公司的认可。各分项工程经广明公司、象州县建设质量安全监督站、设计部门、监理方的代表进行检查验收，未有任何人提出任何质问和异议。3、关于擅自停工问题。依据合同约定，广明公司应在恒鑫公司完成至框架第六层混凝土楼板现浇后开始付款，按完成工程量价款的70%付款；以后每完成三层付一次工程款；按完成工程量本合同预算价计算得出工程造价的70%付款。恒鑫公司依合同约定按期将进度预算书送达广明公司，但广明公司拒绝签收。由于恒鑫公司垫资太多导致资金短缺。2017年8月1日，恒鑫公司按合同专用条款第27.1条的约定，第一次停工，并按程序向监理单位提交了停工报告，监理单位在报告上进行了审批。之后，双方就工程款的拨付问题进行协商，广明公司陆续拨款，但距其应拨付工程款总额相差太多，导致恒鑫公司于2017年11月8日再次停工至今。2018年9月18日，恒鑫公司要求广明公司提供与建设合同资金相符的资金证明或者支付担保银行等资金证明材料，广明公司拒绝接收相关报告，拒绝回复。恒鑫公司两次停工均是广明公司未按合同约定拨付工程进度款所致，恒鑫公司是行使合同赋予的权利，并非擅自停工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人未按约定支付工程价款的，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。恒鑫公司作为本案工程的承包人享有合同的解除权。

二、广明公司要求恒鑫公司赔偿损失属无稽之谈。广明公司是合同的违约方，广明公司要求赔偿的项目及数额无依据。其中工程竣工逾期罚款费用，虽然合同约定误工期一天按每天万分之二计算赔偿金，但其计算的期限超过了合同约定的工期，达581天，也有意忽略了合同专用条款第11.2条中对赔偿金限额最高为总结算价的2%的约定。陆安成是广明公司的派出工程师，计算停工期间员工工资没有依据；塔吊二次搭设费用、外架二次搭设费用按15个月的租金计算，相当于要承包人全包其塔吊、外架的费用，而不是二次搭设的花费；工程竣工逾期人工费用、材料费用调增的计算基数、方式均不合理。

三、唐云赞不应作为本案的当事人。唐云赞是恒鑫公司委托管理工程事务的管理人员，其所实施的与涉案工程有关的行为均属职务行为。唐云赞不应以自然人的身份作为本案的被告。

四、广明公司诉请要求恒鑫公司移交工程资料及工地，因本案已经进入诉讼程序，是否应移交工程资料及工地，恒鑫公司应依法院判决结果履行义务。综上所述，广明公司不具有合同的解释权，其要求恒鑫公司赔偿的请求没有任何事实和法律依据，请求法院驳回广明公司的诉讼请求。

被告唐云赞辩称，本人只是恒鑫公司聘请的管理人员，本案是广明公司与恒鑫公司之间的建设工程施工合同纠纷，与本人没有任何关系。

反诉原告恒鑫公司向本院提出诉讼请求：1、解除恒鑫公司与广明公司于2017年1月13日签订的《建设工程施工合同》；2、判令广明公司支付恒鑫公司工程价款7057962.68元及利息（利息从起诉之日起按年利率6%计算至广明公司清偿工程款时止）；3、判令广明公司支付违约金303488.28元；4、判令广明公司赔偿因工程停工造成的各项损失1352000元；5、判令恒鑫公司对该工程折价或拍卖取得的价款享有优先受偿权；2至4项合计8713450.96元；6、反诉费由广明公司承担。事实与理由：2017年1月13日，恒鑫公司（乙方）与广明公司（甲方）签订《建设工程施工合同》。合同约定，由恒鑫公司承包施工位于象州县工程。合同对工程承包的范围、开工日期、竣工日期、质量标准、合同价款、工程款（进度款）的支付方式、金额及时间等进行了约定。本合同工价款采用包工包料，单价按广西土建2013年、安装2015年预算定额费率按中值取参考地施工期间信息进行结算承包价款。工程款（进度款）的支付方式、金额和时间为：1、乙方完成至框架第六层混凝土楼板现浇后开始付款，按完成工程量价款的70%付款，甲方在10天内核付进度款给乙方，往下进度付款以此类推。2、以后每完成三层付一次工程款，按完成工程量本合同预算价计算得出工程造价的70%付款。3、主体工程竣工验收后，按完成工程量价款的80%付款。4、乙方施工装修完成50%后付一次款。按完成工程量的70%付款。5、在施工中所增加的工程量按当时实际结算，按进度工程款同时拨款。......截至2017年11月8日，恒鑫公司已完成1＃、2＃楼地下室框架、1＃楼1-15层封顶及2＃楼1-6层框架第六层混凝土楼板现浇的施工。按合同约定方式计算，地下，地下室基础工程款为4316929元，1＃楼工程款为7616574.33元，2＃楼工程款为2676861.2元，其它附属签证部分工程款为564049.23元，合计完成工程价款共计15174414.14元。按合同约定，广明公司应按完成工程款总价15174414.14元的70%支付给恒鑫公司，但截至起诉时止，广明公司仅支付工程款6170000元。虽经多次催款，但广明公司仍未履行付款义务，导致工程于2017年11月8日被迫全面停工。停工期间，广明公司对工地实施断水断电，致使恒鑫公司在施工现场的机械设备无法拆除，仍需要支付外架、机械设备的租金，仍需要支付民工的工资等费用。按照合同专用条款第27条约定，发包人未按合同履行进度款支付给承包人，应每天按合同价款的万分之二赔偿给承包人，赔偿金额限额为最高总结算价的2%；由于发包人未按合同约定及时拨付进度款给承包人，承包人有权停工。广明公司已经以自己的行为明确表示不履行合同约定主要义务，恒鑫公司有权解除合同。恒鑫公司解除合同的，广明公司按总结算价的2%向恒鑫公司支付违约金。

反诉被告广明公司辩称，一、涉案合同因恒鑫公司的违约

行为已完全达到了合同约定的解除条件，也完全达到了法律规定的法定解除条件。恒鑫公司的违约行为具体表现在以下几个方面：1、未按约定的期限履行合同义务。涉案工程项目开工日期为2017年1月19日，竣工日期为2018年5月20日，工期481天，但恒鑫公司并未能在约定的期限内完成涉案工程并移交给广明公司。截至2018年6月13日，广明公司向恒鑫公司发出《解除合同通知》时止，恒鑫公司完成的工程量仅为整个工程施工量的30%。2、恒鑫公司在施工过程中，擅自修改设计内容，未按设计图施工飘窗。恒鑫公司虽然于2017年4月27日提出了修改设计飘窗的意见，但在2017年6月20日由广明公司、恒鑫公司、设计单位三方共同参加的图纸会审中，最终并未对恒鑫公司所提的修改内容予以确认，只是对飘窗设计的高度进行了调整，并未涉及飘窗的结构等内容。恒鑫公司在施工中擅自修改了飘窗的结构等相关设计内容，并据此进行施工，导致所施工的工程与原设计图完全不相符，还留下了安全隐患。恒鑫公司的行为已经构成严重违约，而且还拒不整改。3、在合同的有效期限内，恒鑫公司违反合同约定擅自停工。根据“GF-1999-0201标准版本合同”通用条款第37.2条约定，恒鑫公司停工的前提条件并未成就。因此，恒鑫公司在合同有效期限内擅自停工已经严重违反了合同的约定，构成了根本违约，致使合同无法履行。综上所述，恒鑫公司事实上已经完全不再履行合同义务，致使广明公司的合同目的已经无法实现。涉案合同在2018年6月13日恒鑫公司收到《解除合同通知书》时就已经依法解除。合同解除后，恒鑫公司仍拒不履行向广明公司移交“工程、工程资料、工地”等义务，导致广明公司无法进行工程复工（施工）等工作，给广明公司造成极大损失。具体损失如下：1、逾期竣工违约金。根据专用合同第11.2条约定计算，延误工期时间从2018年6月1日起至2018年8月31日止，加上工程施工需要的工期15个月，合计18个月，共540天，本金暂以合同约定的金额为准，按每日万分之二计算。2、工程竣工延期造成的其他损失。恒鑫公司当前完成的工程量约为全部工程量的30%，因此剩下的工程施工需要由广明公司承担，广明公司需要委托其它施工人来完成，由此导致工程竣工延期造成的损失包括机械、设施的二次租赁、建拆及材料涨价、人工费用增加、融资成本增加等费用，各项损失具体数额按《价格评估报告》确定。由于恒鑫公司在诉讼时尚未履行移交工程、工程资料及工地等，广明公司诉请的损失只计算至评估的2018年8月31日止，之后直至恒鑫公司履行完上述义务时止所产生的损失另计，广明公司将继续追索。

二、由于恒鑫公司对广明公司委托的评估机构作出的《价格评估报告》的结论未能提出相反的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”规定，对该《价格评估报告》应依法予以认定，并作为本案的定案依据。至于恒鑫公司对该鉴定论构提出的“鉴定机构资质证书已过期、跨区承接业务”意见，广明公司认为：国宏信价格评估集团有限公司是一家具有“甲级资质”的价格评估机构，根据原计委制定的《价格评估机构管理办法》相关规定，甲级资质的评估机构的业务范围为全国。而财政部制定的《资产评估机构审批和监督管理办法》第七条明确规定：资产评估机构依法从事资产评估业务，不受行政区域、行业限制，任何组织和个人不得非法干预。因此，国宏信价格评估集团有限公司不存在跨区承接业务的问题。而且，根据该“办法”第四十八条“除证券期货相关评估业务外，资产评估机构可以授权分支机构以分支机构的名义出具资产评估报告。”的规定，国宏信价格评估集团有限公司广西来宾分公司授权承办并出具评估报告也完全符合该规定。评估结论出具在2018年11月23日，当时，该鉴定机构的资质证书有效期是到2019年2月14日，资质证书并未过期。

三、恒鑫公司的诉请没有有效的证据证实，也没有法律依据，请求依法予以驳回。1、恒鑫公司诉请支付工程款没有依据。恒鑫公司在约定的竣工期未能完成施工义务，违反合同约定擅自修改图纸进行施工，在合同约定的施工期限内擅自停工，并拒绝继续履行合同相关义务。在停工、解除合同后又未能履行对已经完成的工程进行验收、移交工程、进行工程结算等义务。根据合同约定和法律规定，恒鑫公司在合同解除后应当对已完成的工程进行验收并移交给广明公司。工程验收合格后提交相应的《工程结算资料》给广明公司，双方对已完成的符合合同约定的工程进行结算，很显然，恒鑫公司没有履行对工程进行验收、结算的义务。其要求进行工程结算并委托鉴定机构进行工程造价鉴定没有任何法律依据，评估机构出具的评估结论书不具有合法性和真实性。恒鑫公司依据该评估结论要求广明公司支付工程款没有法律依据。2、恒鑫公司诉请解除合同没有依据。广明公司根据合同的约定和法律的规定，早已依法解除了合同，恒鑫公司要求重复解除合同没有依据。

四、关于恒鑫公司提出“广明公司未能按约定支付工程进度款，已构成违约”的观点。广明公司认为，根据《建设工程施工合同》专用条款第18条“施工完成至框架六层混凝土楼板现浇后开始付款”的约定，恒鑫公司有先履行的义务。根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，广明公司作为后履行一方，依法有权拒绝恒鑫公司提出的履行相对应合同义务的要求。其次，即使在恒鑫公司严重违约的情况下，广明公司仍然按约定向恒鑫公司支付了相应的工程款。根据合同约定，恒鑫公司应当在施工完成至合同约定应支付进度款时，向广明公司提交已完工程的相应工程量资料给广明公司审核，经审核后再按双方约定支付相应的工程款。由于恒鑫公司未能履行相应的义务，广明公司只能根据定额及恒鑫公司已经完成的形象工程，核定恒鑫公司已经完成的1#楼的工程量的工程价款约为800万元（2#楼只完成到第5层，未达到付进度款的条件）。根据双方约定的付款比例，即支付已完成工程价款的70%。因此，广明公司应付的进度款为560万元。假定“广西评值价格事务所有限公司出具的评估结论”是真实的，那么根据该评估结论，1#楼的工程款合计为8352035.42元，根据进度款支付比例70%的约定，合计为5678424.79元。广明公司实际已经支付了6170000元，早已超过了合同约定的比例。故恒鑫公司所谓的广明公司没有按约定支付工程进度款没有事实和法律依据。

五、关于被告唐云赞的连带责任问题。唐云赞是挂靠恒鑫公司进行施工的实际施工人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，唐云赞依法应与恒鑫公司承担连带责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对广明公司提供的解除合同通知书、恒鑫公司收到解除通知书的复函、承诺书、公证书、设计图，对恒鑫公司提交的施工组织设计、建筑工程施工许可证、任命书、委托书、施工现场质量管理检查记录、图纸会审记录、工程联系单、混凝土施工报审、报验表、停工报告，因其符合民事诉讼证据应有的真实性、关联性和合法性且对方当事人无相反证据予以否定，予以认定；对［2020］评值价桂13**-30号《价格评估结论书》及《飘窗单项工程竣工结算汇总表》，委托评估的材料经过双方当事人质证，本院在广明公司不同意协商选定评估机构的情况下，通过摇珠方式选定具有相应资质的广西评值价格事务所有限公司作为对涉案工程造价的鉴定机构，委托程序合法，该公司依法作出的涉案工程《价格评估结论书》，应予采信。2、对广明公司提供的工程质量核查通知书、发函给象州县住建局、质量安全监督站的报告和住建局收到的证明、象州县住建局对恒鑫公司未按施工图纸施工核查的复函，因与本案有一定关联性，可作为定案的参考依据；3、对广明公司提供的劳动合同、商品房预售款专存协议、付款委托书、代理合同、收费标准、民事调解书、《价格评估报告》、《自治区住房城乡建设厅关于调整建设工程定额人工费及有关费率的通知》［桂建标（2018）19号文件］，对恒鑫公司提供的按合同约定定额编制的2017年6、7、9、10月进度预算书、恒鑫公司通过电子邮件向发包人邮箱发送工程进度表的凭证、预付款明细、关于要求提供象州县农合行小区1＃、2＃楼工程建设资金证明的请求、象州县合行城东小区1＃、2＃楼工程分部分项工序质量检查影像资料，因对方当事人有异议，本院将具体分析各证据之间的关联性，并结合全案证据后，予以选择性采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：恒鑫公司系有建设工程施工资质的公司。2017年1月13日，广明公司（发包人）与恒鑫公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同通用条款采用国家工商行政管理局和建设部颁发的《建设工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201）的“合同通用条款”。合同第一部分《协议书》约定：广明公司将位于象州县工程发包给恒鑫公司施工建设，承包范围为施工合同中约定的设计施工图纸及相关技术资料等全部内容。工程项目开工日期2017年1月19日，竣工日期2018年5月20日，合同工期481天；合同价款暂定16734180.94元（以实际工程量定论，经定额结算为准）。恒鑫公司根据涉案工程的特点制定了完整的施工组织设计并提交了广明公司。广明公司派驻的项目负责人为陆安成，恒鑫公司的项目经理为李甜，监理单位广西同洲工程咨询管理有限公司委派的总监理工程师为胥明。专用合同第11.1条、第11.2条、第27.1条分别约定了发包人和承包人的违约责任。对以下原因造成工期延误，经工程师、发包人、承包人及监理三方确认以后工期相应顺延：1、工程量变化和涉及变更；2、发包人未按约定支付工程进度款，致使施工不能正常进行……非上述原因，承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任，应向发包人支付误期赔偿，计算方法如下：每误工期一天承包人按合同价款的万分之二赔偿给发包人，工期延误赔偿金额限额最高为结算总价的2%......同时，发包人未按合同履行进度款支付给承包人也相应承担每误工期一天，按合同价款的万分之二赔偿给承包人，工期延误赔偿金额限额最高为结算总价的2%；且承包人有权停工。本合同价款采用包工包料，单价按广西土建2013、安装2015年预算定额费率按中值取参考本地施工期间信息价进行结算承包，结算经审计审核后下浮5%作为最终结算价款。工程预付款：本工程无预付款。双方约定工程款的支付方式和时间为：承包人完成至框架第六层混凝土楼板现浇后开始付款，按完成工程量的价款70%付款。发包人在10天内核付进度款给承包人，往下进度付款以此类推；以后每完成三层付一次工程款，按完成工程量本合同预算价计算得出工程造价的70%付款；……工程质量按国家现行的验收标准，未达到合格等级要求的，承包人应修复至工程质量符合要求并承担相关费用。合同通用条款第26.3条、第26.4条对工程款（进度款）支付约定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”对违约责任的承担，合同通用条款第35.1条、第35.2条约定：“发包人违约：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26．4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行：（3）本通用条款第33．3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人违约：（1）本通用条款第14．2条提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15．1条提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人或承包人承担违约责任，赔偿因其违约给对方造成的损失。双方在专用条款内约定发包人或承包人赔偿对方损失的计算方法或者应当支付违约金的数额或计算方法。”

2017年1月19日，发包方、承包方、监理方共同在《施工现场质量管理检查记录》上签字盖章；同年3月15日三方进行了图纸会审。2017年5月8日，恒鑫公司委托唐云赞为涉案项目部副经理，负责该工程项目的财务管理工作。合同签订后，恒鑫公司按期进场施工。在施工过程中，恒鑫公司发现施工图纸存在结构与建筑冲突问题，即凸窗高度、窗台高度及结构做法与建筑不符。恒鑫公司于2017年4月27日以工程联系单的形式，向广明公司和监理方提出，建议修改设计图纸。2017年6月20日，经发包方、监理方、承包方三方进行图纸会审后，确认楼层高度由3300mm变更为3000mm，窗高为1900mm，窗台高度为H+500mm。恒鑫公司在图纸会审中要求广明公司对飘窗设计补图，但之后广明公司一直未补设计图。恒鑫公司在继续施工中，把飘窗梁原设计为高20公分的砖墙部分更改为钢筋混泥土，为此，广明公司向象州县住房和城乡建设局报告，认为恒鑫公司不按图施工存在质量安全隐患问题。2018年8月29日，象州县住房和城乡建设局组织建设、施工、监理、设计等单位的项目主要负责人协调处理，在现场抽查了几处具有代表性的飘窗进行核实，发现飘窗存在以下问题：1、施工单位未按图施工；2、飘窗窗台板部分存在一些裂缝。经协调，恒鑫公司于当日出具承诺书，承诺无偿把不按设计图施工的飘窗全部推倒，在主体结构验收前重新按设计图施工完成。此外，在施工过程中，按照合同约定和工程质量施工要求，在工程具备隐蔽条件和合同约定的中间验收部位，恒鑫公司在进行自检后，将隐蔽工程和中间验收通过工程报验单向监理单位或有关单位报请查验。经检查验收，各分项工程验收组结论或监理工程师意见均为“同意验收”或“同意”。截至2017年11月8日，象州县合行城东小区1#楼主体结构已封顶，2#楼主体结构已建成五层（建至第六层楼面）。其中1#楼第六层、第九层、第十二层、第十五层主体结构完成时间分别为2017年6月16日、7月16日、8月19日，9月15日。

根据合同约定，恒鑫公司如期向广明公司报送按定额编制的进度预算书，涉案工程进度款分别为：2017年6月进度款为7004997.1元，2017年7月进度款为2554932.6元，2017年9月进度款为2790887.92元，2017年10月进度款为2354796.21元，合计14705613.83元。广明公司对恒鑫公司报送的进度预算书未予答复，亦未按进度支付工程款。广明公司、恒鑫公司共同确认，2017年5月26日至2017年12月7日，广明公司累计支付恒鑫公司工程款6170000元，支付时间、金额分别为：2017年5月26日，支付1000000元；7月3日，支付500000元；8月9日，支付500000元；8月28日，支付500000元；9月11日，支付170000元；9月30日，支付2400000元；10月30日，支付300000元；12月7日，支付800000元。广明公司已支付的工程进度款未达到合同约定的比例。

2017年8月1日，恒鑫公司以广明公司未按约定支付工程进度款为由，向监理单位申请停工。2017年11月8日，恒鑫公司以同一事由停工至今。2018年6月13日，广明公司以恒鑫公司在施工过程中擅自改变凸窗设计方案，不按设计图纸施工，拒不整改，且擅自停工导致工程在约定的工期内无法完成，已构成根本违约为由，向恒鑫公司发出《解除合同通知书》，要求解除《建设工程施工合同》，并要求恒鑫公司移交工程资料和施工工地。次日，恒鑫公司对此作出答复，要求广明公司在按合同约定拨付工程进度款的情况下继续履行合同。同年9月18日，广明公司自行委托国宏信价格评估集团有限公司广西来宾分公司对涉案工程途中停建所造成的经济损失进行价格评估，该公司于2018年11月23日作出国宏信（桂·来宾）（价）字2018第020号《价格评估报告》，评估损失价格为6879690.80元（价格评估基准日为2018年8月31日）。

2018年10月23日、24日，广明公司以恒鑫公司为被告，恒鑫公司以广明公司为被告，分别向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉，并分别提出如上诉讼请求。恒鑫公司在诉讼中向本院提出申请，要求对已完工的工程价款及工程分阶段进度价款进行司法鉴定。本院于2019年1月21日委托广西评值价格事务所有限公司（以下称评值公司）对涉案工程造价及工程进度款进行司法鉴定。2019年7月29日，评值公司作出［2019］评值价桂13**-79号《价格评估结论书》。在庭前交换证据中，广明公司、恒鑫公司提出了该价格评估结论存在的问题并要求评值公司给予核实并答复。2020年4月7日，评值公司根据原有证据材料并根据双方提出的意见，重新作出［2020］评值价桂13**-30号《价格评估结论书》，确定象州县合行城东小区1＃、2＃楼工程总价款为13149082.68元，其中凸窗工程造价为86668.28元；各进度工程价款分别为：2017年6月6607217.08元，2017年7月2424856.51元，2017年9月2552772.17元，2017年10月1564236.92元。工程总价款下浮5%后为12491628.55元。

2018年11月8日，恒鑫公司申请查封位于象州县外（房号如下：1-1-201、1-1-404、1-1-701、1-1-801、1-1-1201、1-1-1302、1-1-301、1-1-603、1-1-1003、1-1-1101、1-1-1202、1-1-401、1-1-804、1-1-1102、1-1-1303、1-1-1104、1-1-503、1-1-803、1-1-1401、1-1-403、1-1-1204）及2＃楼的在建工程。同年11月19日，本院作出（2018）桂1322民初1545号民事裁定书，裁定对恒鑫公司申请的上述在建工程进行查封，查封限额9000000元，查封期限三年；中国人民财产保险股份有限公司来宾市分公司出具保险单（保险单号：ＰＺＤＭ201845220000000025）提供担保，担保限额9000000元。

另查明，涉案工程及工地目前由恒鑫公司管理；飘窗尚未按设计图进行整改；恒鑫公司已将涉案工程1#、2#楼的内外脚手架、塔吊、井架等全部设施拆除并移出工地；恒鑫公司认可其持有已完工程的同步施工资料。

本院认为，一、关于解除合同的问题。根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。法定解除主要适用于当事人不履行合同主要义务，致使合同的目的无法实现的情形。因双方当事人未约定合同解除的条件，故广明公司、恒鑫公司主张合同解除权属于法定解除权。从本案查明的事实看，恒鑫公司未按设计图施工的部分只是把飘窗梁中20cm砖墙部分改变为混凝土梁，不影响工程主体结构，而且可以通过整改处理，未构成根本性违约；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；......”恒鑫公司在广明公司未按约定支付工程进度款的情况下，依据合同约定有权停工。恒鑫公司据此主张解除合同，符合法律规定。鉴于广明公司、恒鑫公司在诉讼前均以行为明确表示不再履行合同主要义务，且均诉请解除合同，本院予以准许。因广明公司无合同解除权，其主张涉案合同已于2018年6月13日恒鑫公司收到《解除合同通知》时解除的理由不成立。综上，涉案《建筑工程施工合同》的解除时间应为恒鑫公司提起诉讼之日，即2018年10月24日。

二、关于广明公司要求恒鑫公司赔偿各项损失的问题。双方当事人签订的《建设工程施工合同》因广明公司的违约行为导致合同解除，恒鑫公司对合同解除无过错，故广明公司请求恒鑫公司赔偿合同解除后的各项损失，无事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于广明公司要求唐云赞承担连带责任的问题。广明公司主张唐云赞是挂靠恒鑫公司的涉案工程的实际施工人，应与恒鑫公司承担连带责任，但广明公司未能提供充分证据证明唐云赞是涉案工程的实际施工人，或与恒鑫公司之间存在挂靠关系，对广明公司的此项请求本院不予支持。

四、关于广明公司要求恒鑫公司移交工程资料及已完工程的问题。因建设工程施工合同解除后，尚未完工的工程仍需继续完成建设，根据合同约定和法律规定，施工方应将工程施工同步资料及已完工程交付给建设方。广明公司要求恒鑫公司移交已完工程资料及已完工程，理由充分，本院予以支持。但对广明公司此项请求中要求移交实际尚未施工的工程资料部分，本院不予支持。

五、关于恒鑫公司要求广明公司支付工程价款7057962.68元（其中建筑材料检测费78880元）的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；......因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”，因涉案工程在施工过程中已按施工要求通过了各分项工程的验收合格，故涉案工程已完工的工程部分视为质量合格。据此，合同解除后，广明公司应按合同约定支付工程价款。因广明公司对恒鑫公司编制的工程进度预算书不予认可，在双方当事人未依照合同约定结算工程价款，亦未就工程价款如何结算形成合意，无法确定工程价款数额的情形下，本院基于恒鑫公司申请，准许对案涉工程造价进行鉴定，以认定工程价款结算数额，符合最高人民法院关于民事诉讼证据的有关规定。广明公司认为工程尚未竣工验收合格，提交鉴定的材料虚假，恒鑫公司仅对已完工工程造价申请鉴定，工程是否竣工并验收合格不是工程造价鉴定的前提条件；提交鉴定的材料经过双方当事人质证，虽然广明公司在质证过程中，对大部分鉴定材料不予认可，但未提供反驳证据证明。鉴定单位依据经双方当事人质证的工程量签证及其他证据材料进行造价鉴定，符合工程造价鉴定规范。广明公司关于鉴定报告不合法，应不予采信的理由不成立，本院不予采信。

根据广西评值价格事务所有限公司对涉案工程造价作出的《价格评估结论书》，涉案工程进度价款为13149082.68元。根据合同约定，工程价款按总结算价款下浮5%支付，即工程价款按12491628.55元支付。广明公司已支付的6170000元应予扣减；另，因恒鑫公司未按设计图施工飘窗，并承诺在工程竣工验收前将飘窗重新按设计图施工，现因建设工程施工合同已解除，尚未履行的飘窗整改实际已终止履行，故飘窗的工程价款部分86663.28元应予扣减。综上，广明公司欠付恒鑫公司的工程价款为12491628.55元-6170000元-86663.28元=6234965.27元。因合同未约定如发包方违约，则工程价款不下浮5%，故恒鑫公司主张广明公司违约在先，不同意工程价款按下浮5%支付的理由不成立，本院不予支持。

六、关于恒鑫公司主张广明公司应自起诉之日起按年利率6%支付工程价款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：......（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定及合同通用条款第26.4条、第33.3条约定，发包人未按合同履行进度款支付给承包人的，发包人按银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算。但因涉案工程未交付，工程价款也未结算，据上述司法解释规定，恒鑫公司主张自起诉之日起计付欠付工程款利息，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故欠付工程款的利息应分段计算，即2018年10月24日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至付清工程价款之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

七、关于恒鑫公司要求广明公司按工程价款的2%支付违约

金303488.28元的问题。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。本案中，对发包人违约的具体责任，涉案合同通用条款第26.4条、专用条款第27.1条约定，发包人不按合同履行进度款支付给承包人，导致工程工期延误的，应承担每误工期一天按合同价款的万分之二赔偿给承包人。除此之外，对发包人的其他违约责任，双方仅约定：如发生，双方协商解决。对发包人未按约定支付工程进度款的违约行为，合同并未约定发包人应赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额，恒鑫公司的此项请求证据不足，本院不予支持。

八、关于恒鑫公司要求广明公司赔偿其他损失1352000元的问题。恒鑫公司主张的其他损失包括：外架延期费1034000元、井架延期拆除费48000元、塔吊延期拆除费192000元、工地门卫工资2人78000元，合计1352000。恒鑫公司对上述4项损失未提供任何证据证明，本院不予支持。

九、关于恒鑫公司请求对涉案工程折价或拍卖取得的价款享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”、第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”的规定，恒鑫公司对承建工程折价或拍卖取得的价款享有优先受偿权仅限于欠付的工程价款，其就工程价款利息、违约金等一并主张优先受偿权，于法无据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）、（三）、（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

1、原告（反诉被告）广西广明房地产开发有限公司与被告（反诉原告）广西恒鑫建筑工程有限公司于2017年1月13日签订的《建设工程施工合同》于2018年10月24日解除；

2、被告（反诉原告）广西恒鑫建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内将其持有和保管的涉案已完工程资料及已完工程移交原告（反诉被告）广西广明房地产开发有限公司；

3、原告（反诉被告）广西广明房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）广西恒鑫建筑工程有限公司工程价款6234965.27元及利息（利息以欠付工程价款为基数，自2018年10月24日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至付清工程价款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

4、被告（反诉原告）广西恒鑫建筑工程有限公司对位于象州县外（房号如下：1-1-201、1-1-404、1-1-701、1-1-801、1-1-1201、1-1-1302、1-1-301、1-1-603、1-1-1003、1-1-1101、1-1-1202、1-1-401、1-1-804、1-1-1102、1-1-1303、1-1-1104、1-1-503、1-1-803、1-1-1401、1-1-403、1-1-1204）及2＃楼的在建工程折价或者拍卖的价款在欠付工程价款范围内优先受偿；

五、驳回原告（反诉被告）广西广明房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回被告（反诉原告）广西恒鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

案件本诉受理费73073元，由原告（反诉被告）广西广明

房地产开发有限公司负担72337元，被告（反诉原告）广西恒鑫建筑工程有限公司负担736元；评估费94427元，保全申请费5000元，由原告（反诉被告）广西广明房地产开发有限公司负担；反诉受理费82780元，由被告（反诉原告）广西恒鑫建筑工程有限公司负担29801元，原告（反诉被告）广西广明房地产开发有限公司负担52979元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区来宾市中级人民法院。

审　判　长　　韦秀芳

审　判　员　　覃　强

人民陪审员　　张燕斌

二〇二〇年六月二日

法官　助理　　覃丽荣

书　记　员　　莫佐晢

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》

第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。