某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民事判决书 （2022）桂13民终352号 上诉人（一审被告）：***，男，1981年6月15日出生，汉族，住广东省阳山县。 被上诉人（一审原告）：***，男，1971年5月1日出生，汉族，住广西全州县。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。 一审被告：广西广明房地产开发有限公司，住所地：广西象州县象州镇莲城路123号。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 一审被告：广西恒鑫建筑工程有限公司，住所地：广西象州县象州镇北山南路010号。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人***、一审被告广西广明房地产开发有限公司（以下简称广明公司）、广西恒鑫建筑工程有限公司（以下简称恒鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案不服广西壮族自治区象州县人民法院（2020）桂1322民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销广西象州县人民法院作出的（2020）桂1322民初846号民事判决第一项、第二项；2.改判驳回被上诉人***要求上诉人***支付工程款880000元及利息101125.26元的诉讼请求；3.改判驳回被上诉人要求上诉人返还保证金400000元的诉讼请求。以上合计1381125.26元；4.本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人尚欠88万元工程款是错误的。上诉人***与被上诉人***，原审被告广西恒鑫建筑工程有限责任公司、广西广明房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院在审理后认为***与***对欠付工程款进行了书面确认。因此，对***请求参照结算协议支付工程款的主张予以支持。上诉人认为，一审法院对此认定是错误的。***承包由原审被告广明公司发包的象州县水晶乡水晶集贸市场商改住工程后，将劳务部份分包给***。2017年3月8日，双方签订了《建设工程劳务施工合同》，其中约定劳务结算单价为每平方米420元，其中立体框架60%、砌体20%，内外批15%，质保金5%。该结算价为综合包干单价，不受市场及政策影响。***在进场施工后，因发包方广明公司不按约定时间支付工程款，导致工程停工，最终双方解除了施工协议。上诉人与被上诉人间的《建设工程劳务施工合同》也解除。到工程停工之日，被上诉人方施工的工程面积为5100平方米，按合同约定，应得劳务款为5100平方米×420元/平方米×60%（工程只进行框架部分施工）＝1285200元。由广明公司支付给***或***指定的施工班组共60万元，广明公司通过象州县劳动局直接发给农民工本人76万元，以上合计共支付了136万元劳务费。2020年，上诉人以广明公司为被告，要求其支付工程款。在象州县人民法院提起的工程施工合同诉讼[案号：（2020）桂1322民初533号]。在该案的审理过程中，上诉人申请对水晶乡水晶集贸市场商改住工程的已完工部份工程造价进行评估。广西诚华工程造价咨询有限公司在作出的《象州县水晶乡水晶集贸市场改建商住楼工程已完成的工程量工程造价鉴定报告》中，认定已完工工程的人工费为977101.22元。这977101.22元的人工费，加上***应得的获利，劳务费为1285200元是与实际情况相符的。2018年5月28日的结算，是在上诉人与被上诉人去象州县劳动局调解前，被上诉人为达到让广明公司多付工程款，胁迫上诉人要求按工程总造价的35%支付，并许诺，如果广明公司多付工程款，多付部分将支付给上诉人。在劳动局调解时，广明公司的法定代表人***坚持按实际产生的劳务费予了支付，拒绝按224万元支付，象州县劳动局调查后也不认可被上诉人主张的224万元劳务费，责令广明公司支付76万元的民工款。因此，此结算的劳务费总价是不真实的。被上诉人实得劳务费为1285200元，实领了136万元，上诉人已超付74800元。一审法院认定上诉人欠付工程款88万元是错误的。二、一审判令上诉人返还履约保证金是错误的。上诉人与被上诉人签订劳务分包合同后，上诉人大部分时间在柳州，被上诉人在防城港市。双方之间的资金往来均是通过银行转帐的方式进行。资金往来主要是收取履行保证金、向被上诉人借款，代被上诉人转支材料款等。因为双方见面的时间是在资金住来发生之后，但每次见面时，被上诉人都叫上诉人以借条的方式对已收款进行确认。因此，出具借条的时间与银行转帐的时间是不一一对应的。如果是借款，被上诉人则要求支付利息。如果不是借款性质，则在借条上不主张利息。如果是往来的资金中包含有代付款，则扣除代付款部分金额出具借条。上诉人向被上诉人的借款和收取履行保证金，全部都能在银行转帐清单中反映。双方之间借款与履行保证金共175万元，被上诉人已经当作民间借贷在广西全州县人民法院提起诉讼。全州县人民法院已作出生效的判决，判令上诉人偿还借款（含履行保证金部份）175万元给被上诉人。被上诉人在本案中再次主张返还履约保证金40万元，属重复主张。一审判决支持被上诉人的这部份诉求，明显不当。综上，一审法院在审理中认定事实部分不清，导致作出错误的判决，请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。 ***辩称，1.上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判；2.被上诉人起诉请求880000元工程款有结算单为依据，在上诉人没有相反证据推翻该结算单的前提下，应当予以认定，并按该结算单结算工程款。上诉人提到的400000元履约保证金不存在重复主张。全州县人民法院审理的上诉人与被上诉人民间借贷纠纷案件中，对认定借款有相应的转账记录为证，与履约保证金无关，上诉人认为属被上诉人重复主张没有依据；3.上诉人自认与恒鑫公司是挂靠关系，我方也这样认为，但一审法院不予认可。我方认为若上诉人与恒鑫公司是挂靠关系，恒鑫公司应承担连带责任。 广明公司、恒鑫公司未参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告***支付工程款880000元及利息101125.26元（利息按中国人民银行同期贷款利率从2018年5月29日暂计至2020年6月16日，共749天，往后利息计至实际支付完毕之日止）；2.判令被告***支付外架使用费691350元、塔吊使用费413600元；3.判令被告***返还保证金400000元；4.判令被告***支付地下室边坡施工费48900元；5.判令被告广明公司、恒鑫公司对上述各项债务承担连带清偿责任；6.本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月8日，被告***（甲方、劳务发包方）与原告***（乙方、劳务承包方）签订《建设工程劳务施工合同》，合同约定被告***将水晶集贸市场改建商住楼一期的基础、主体的粗装修发包给原告；原告以包工包机械、内外钢管架、周转材料的形式承包该工程。合同第12.1约定乙方的外脚手架、垂直运输机械及相关设备工具在乙方负责的砂浆抹灰等各工种完工后无偿提供给甲方利用50天，超出50天乙方有权拆除，如甲方需要租用，费用由甲方承担。合同还就承包单价、履约金等事项进行了约定。合同对地下室边坡施工相关内容未有约定。合同签订当天，原告通过银行转账向***交付履约保证金300000元；2017年3月27日，***通过银行转账代原告向***交付履约保证金100000元，共计400000元，被告***向原告出具收据确认收到上述款项。原告按照合同约定进场施工，共建了一栋两个单元，工程尚未完成，因开发商资金不足，2018年初已停工。工程停工后，被告***未租用原告的外架、塔吊等设备。2018年5月28日，被告***与原告***签订结算协议，双方商定总工程款为6400000元，双方同意按工程总造价的35%计算工程款，并确认被告***已于2017年2月支付农民工工资600000元，尚欠原告工程款1640000元，***在结算协议下方乙方处签名，结算协议未加盖有恒鑫公司公章。另查明，经有关部门调解，广明公司委托案外人***于2018年5月30日、2018年6月1日分两次向象州县人力资源和社会保障局（以下简称象州人社局）共转账250000元，该款已由象州人社局转付涉案工程民工工资。2018年7月19日，广明公司委托象州人社局自其原缴纳的合行小区劳动保障金中向涉案工程民工代付工资200000元。2019年1月31日至2019年5月28日广明公司分七次向象州人社局转入310000元，由其代发涉案工程民工工资，上述款项合计760000元。***尚欠原告工程款880000元。再查明，广明公司是涉案项目的业主。2016年8月30日，广明公司与恒鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定广明公司将涉案的水晶集贸市场改建商住楼工程发包给恒鑫公司。2016年10月8日，广明公司与恒鑫公司再次签订《建设工程施工合同》。2017年2月8日，发包人广明公司（甲方）与承包人***（乙方）签订《补充协议书》。上述《建设工程施工合同》中虽加盖有恒鑫公司公章，但恒鑫公司未实际参与诉争项目的施工，工程的施工资料均由***掌握，工程亦由其垫资，***实际上已经按照2016年8月30日《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定进行了案涉工程的施工。故***系案涉工程的实际施工人，其借用恒鑫公司建筑企业的资质承揽案涉工程。再查明，***与广明公司、恒鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，象州县人民法院作出（2020）桂1322民初533号民事判决：一、被告广西广明房地产开发有限公司于判决生效后三十日内支付原告***工程款2337346.62元；二、被告广西广明房地产开发有限公司于判决生效后十日内退还原告***保证金400000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。广明公司不服该判决，上诉至来宾市中级人民法院。来宾市中级人民法院作出（2021）桂13民终1351号判决维持上述判决。上述事实，有庭审笔录及原告提交的身份证复印件、企业查询单、建设工程劳务施工合同、象州水晶农贸旧市场改造工地结算表、保证金收据、建设工程施工合同、水晶集贸市场改建商住楼建设工程施工合同、解除合同协议书等证据在案为凭，足以认定。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。***组织民工班组人员进行了分包业务施工，其有权获得相应工程款的权利。***与***签订的《建设工程劳务施工合同》，因***作为自然人并不具备相应的施工资质，违反了法律的强制性规定，系无效合同。合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案***已按合同约定完成相关劳务，且涉案工程已停工，发包方广明公司也与***解除合同，现***与***对欠付工程款进行了书面确认，原告请求参照结算协议支付工程价款，应予以支持。被告***尚欠原告工程款1640000元，有结算单予以证实，足以认定。扣除2018年5月28日后，由广明公司支付的民工工资760000元，原告要求被告***支付尚欠工程款880000元，事实清楚，理由充分，法院予以支持。被告***拖欠原告工程款未付，应依法支付相应的利息，利息分别从2018年5月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至实际给付之日止。关于原告向被告***交付的履约保证金400000元，现工程已停工，双方进行了结算，原告要求退还已交付的履约保证金，理由充分，法院予以支持。***称该保证金为重复起诉，但其未能举示足够的证据证明该主张，法院不予支持。关于外架使用费691350元及塔吊使用费413600元的问题。根据合同第12.1约定，原告***的机械设备在其完成各工种后无偿提供给被告***使用50天，超出50天原告有权拆除，被告***需要租用的应承担使用费。工程停工后，被告***未租用原告的外架、塔吊，原告在工程停工后50天不行使拆除设备的权利，系其对自身权利的自由处分，原告要求被告***支付外架使用费、塔吊使用费没有事实根据，法院不予支持。关于被告诉请地下室边坡施工费的问题，因合同未约定相关的内容，原告又未能提供证据证明已完成地下室边坡施工并产生施工费用的事实，原告的该项主张，理由不充分，法院不予支持。关于***、恒鑫公司及广明公司的责任承担问题。***公司将案涉工程一期的基础、主体的粗装修工程分包给***承建，其作为合同相对方，应当承担支付本案工程款的直接责任。***借用恒鑫公司建筑企业的资质承揽案涉工程且实际组织施工，广明公司亦明确表示愿意在其欠付工程款范围内承担责任。来宾市中级人民法院（2021）桂13民终1351号生效判决已确认广明公司尚欠***工程款2337346.62元。故本案中，广明公司应在欠付工程价款范围内承担支付***欠付***工程款及利息的连带责任。恒鑫公司与***无直接法律关系，***也未能充分证明恒鑫公司与其就欠付工程款有直接法律关系，故***主张恒鑫公司应向其承担付款责任无事实根据和法律依据，法院依法不予支持。综上所述，***的诉讼请求部分成立，法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***于判决生效之日起三十日内支付原告***工程款880000元及利息（利息以880000为基数，从2018年5月29日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2019年8月20日至实际支付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、被告***于判决生效之日起三十日内返还原告***履约保证金400000元；三、被告广西广明房地产开发有限公司在欠付工程价款2337346.62元范围内对判决第一项确定的***的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27080元，保全费5000元，财产保全保险费1000元，三项合计33080元，由原告***负担15057元，其余18023元由被告***、广西广明房地产开发有限公司负担。上述费用原告***已预付，被告***、广西广明房地产开发有限公司应在判决生效之日起三十日内迳付原告***。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院另查明，在另案***诉广明公司建设工程施工合同纠纷案件中，根据***的申请对“水晶集贸市场改建商住楼工程项目”按图纸已完成工程量造价进行鉴定，经法院依法委托广西诚华工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2021年7月2日作出《象州县水晶乡水晶集贸市场改建商住楼工程已完成工程量工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：竣工结算价合计6569974.57元。 本院认为，关于双方于2018年5月28日签订的《工程款结算单》能否作为案涉工程结算依据的问题。一、由于《结算单》签订晚于《建设工程劳务施工合同》签订时间，《结算单》关于乙方（被上诉人）的劳务费按审核工程总造价的35%计算的约定，已表明双方当事人用协商确认工程款结算方式替代了《施工合同》的结算方式。二、上诉人当庭陈述表明《结算单》是双方经过协商后签订的，双方约定劳务费按审核的工程总造价6400000元的35%计算，经鉴定机构鉴定案涉工程总造价为6569974.57元，并未超出双方约定的计算基数，协议的内容是真实的，是双方当事人的真实意思表示。该《结算单》的原件上诉人自称已被其撕毁不存在，但主张《结算单》是受被上诉人胁迫后签订，与本案已查明的事实不符，上诉人应承担举证不能的责任。三、上诉人提出《结算单》并非被上诉人实际施工的工程量，是双方当时是为了向发包方广明公司追讨工程款而签订的，签订协议时双方并未实际结算，应按双方合同约定计算，或按案涉工程《造价鉴定报告》中所认定的已完工程的人工费加上获利部分计算，但该主张没有事实依据，本院不予支持。 关于履约保证金400000元是否为重复诉讼的问题。上诉人主张双方的资金往来，出具借条的时间与银行转账的时间是不一一对应的，被上诉人***均要求上诉人按借款方式进行确认，但都能在银行转账清单中反映，***按转账清单进行起诉的借款已包含400000元履约保证金在内，属重复起诉。本院根据已查明的事实，双方在签订合同的当天被上诉人***通过银行转账向***交付履约保证金300000元；2017年3月27日，***通过银行转账代***向***交付履约保证金100000元，共计400000元，***在向上诉人出具两张收据中确认收到“保证金”。而***向另一法院起诉的借贷纠纷中，转账记录均有一一对应的借条，本案的两笔转账记录并不在被上诉人***另案起诉范围内。因此，上诉人这一上诉主张没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17230元，由上诉人***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年四月二十二日 法官助理*** 书记员覃松