新乡市立通通讯工程有限公司、河南广播电视网络股份有限公司安阳县分公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终4231号

上诉人（原审原告）：新乡市立通通讯工程有限公司。住所地：新乡市金穗大道东段宝龙城市广场B区1-2号楼1单元3124。

法定代表人：张桂新，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李军雷、樊波，河南兴邺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南广播电视网络股份有限公司安阳县分公司。住所地：安阳市城乡一体化示范区白璧镇安鑫苑商住小区1#-2#商业楼一单元6、7号。

负责人：郭金科，职务：总经理。

委托诉讼代理人：张明涛，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：河南广播电视网络股份有限公司。住所地：郑州市金水区经五路66号省新闻出版局南楼。

法定代表人：尹发启，职务：董事长。

上诉人新乡市立通通讯工程有限公司（以下简称新乡立通通讯公司）因与被上诉人河南广播电视网络股份有限公司安阳县分公司（以下简称河南广播电视安阳县分公司）、河南广播电视网络股份有限公司（以下简称河南广播电视公司）建设工程合同纠纷一案，不服安阳县人民法院（2021）豫0522民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

新乡立通通讯公司上诉请求：1、撤销一审判决;2、改判支持上诉人一审诉讼请求;3、一、二审诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。一审中,上诉人提交了施工合同、竣工图,其中有24张竣工图上有被上诉人工作人员的签字,一审庭审中,被上诉人称,如果竣工图上的签字是其工作人员的签字,会对签字竣工图的上的施工予以认可,但是一审法院并未将这24张竣工图查明并予以认定。二、有证据证明上诉人按合同约定进行了施工。第一、24张竣工图足以证明上诉人进行了施工;第二、上诉人提交了三张施工过程中的照片,照片中有上诉人和被上诉人的工作人员;第三、证据货物出库单照片,有上诉人工作人员赵坤和被上诉人负责人张明涛的的签字,也载明了出库光缆的型号和数量；第四、银行交易明细显示被上诉人向上诉人履行了5万元的工程款，证明上诉人对工程进行了施工。三、一审法院剥夺了上诉人诉讼权利。为进一步证明施工工程量和工程价款,上诉人向一审法院申请对涉案工程造价进行鉴定。同时,申请调取在被上诉人处的2018年4月至2018年12月的货物出库单,上诉人施工时需要从被上诉人处领取施工材料,领料时会在货物出库单上签字,该证据能够证明涉案工程由上诉人施工和工程量,故申请一审法院调取。但一审法院未进行委托鉴定和调取证据,也未说明原因。民诉法及司法解释都规定,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定,也可以向法院申请调取证据或申请责令对方提交证据。这些规定是法律赋予当事人的诉讼权利,也是人民法院判决案件的重要依据,更何况调取的证据和鉴定的内容都是案件争议焦点所在,也是查明案件事实的依据。

河南广播电视安阳县分公司辩称：上诉人与我方签订框架协议，保证金没有缴纳，合同没有履行，我方没有给上诉人技术规范，上诉人没有实际施工，请求驳回上诉、维持原判。

河南广播电视公司未到庭答辩。

新乡立通通讯公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告河南广播电视安阳县分公司给付原告工程款449,180.25元及利息；二、判令被告河南广播电视公司对被告河南广播电视安阳县分公司在上述债务不足以清偿范围内承担清偿责任；三、诉讼费由被告承担。

一审法院经审理认定事实：2018年4月3日，原告新乡立通通讯公司（乙方）与被告河南广播电视安阳县分公司（甲方）签订《有线电视网络工程施工合同书》，合同书约定的施工项目及内容为新建网络、双向网络改造、日常光纤抢修及大面积网络改建等。光缆附挂、假设钢绞线、光缆熔接、光缆交接箱安装、安装光机EOC、光缆接续，分配网及附属设备安装与调试，临时安排的各种抢修工程等（详见施工方案），乙方在签订本合同书时向甲方缴纳10,000元作为工程项目材料费保证金，工程竣工后，乙方应按时递验收申请、施工合同、施工原图、竣工后图（涂上注明路由自建或搭乘、接续盒位置）。新乡立通通讯公司称安阳县境内的白壁、瓦店、安丰、韩陵、107国道、光明路等地区和道路的网络建设、抢修等工程项目系其公司施工建设，要求河南广播电视安阳县分公司给付其工程款费，河南广播电视安阳县分公司和河南广播电视公司均以与原告只是签订了一个框架协议，并未签订正式施工合同，原告也没有进行实际施工拒绝给付，新乡立通通讯公司遂向本院提起本案诉讼。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告诉称安阳县境内的白壁、瓦店、安丰、韩陵、107国道、光明路等地区和道路的网络建设、抢修等工程项目系其公司承建，原告虽提供一份《有线电视网络工程施工合同书》，但并不足以证明原告实际参与了《有线电视网络工程施工合同书》的建设施工，理由如下：1、原告提供的《有线电视网络工程施工合同书》内容笼统，合同书既没有工程总价，也没有单价及具体计算方法；2、该合同书规定了施工方应缴纳10,000元保证金，原告称其进行了实际施工，但原告并未提供证据证明其按照约定缴纳了保证金，原告也提供不出施工图纸、施工方案等技术资料。综合以上两点，原、被告虽签订有《有线电视网络工程施工合同书》，但现有证据不足以证实原告进行了实际施工，即原告要求被告给付工程款的证据不足，对原告的诉讼请求，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回新乡市立通通讯工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8,645元，减半收取计4,322.5元，由新乡市立通通讯工程有限公司负担。

二审中，上诉人申请证人张某到庭作证，张某称其是上诉人员工，2018年4月在上诉人处工作，所干工程是安阳县管辖乡镇的有线电视网线工程，其找张明涛领取材料，河南广播电视安阳县分公司质证意见为其不认识证人，领材料需要有出库单。依上诉人申请，本院委托一审法院调取了河南广播电视安阳县分公司2018年4月至2018年12月的货物出库单，上诉人质证意见为对该证据真实性无异议，但调取证据不完整，且有8张出库单显示领用人为张渊，与其提交的竣工图上签字为同一人，有1张出库单显示证人张某为领用人，1张出库单显示朱燕丰为领用人。上诉人申请本院调查河南广播电视安阳县分公司原法定代表人胡俊龙、上诉人施工队长朱燕丰。本院认为，证人张某证言及本院委托一审法院调取的货物出库单并不能证明上诉人实际施工的工程内容及工程量，上诉人所称24张竣工图签字也无从核实，亦不能证明上诉人主张，上诉人申请本院调查胡俊龙、朱燕丰，称胡俊龙代表河南广播电视安阳县分公司，朱燕丰系上诉人施工队长，该申请不属于法院依职权调取范围，本院不予准许。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人向被上诉人主张工程款，除需举证证明其实际施工外，还需证明其施工工程量，但其申请本院调取的出库单无法证明其实际施工，其提交的竣工图签字无法核实，亦无法证明其施工工程量，其申请证人张某证言也无法证明其主张，一审法院未准许上诉人要求工程造价鉴定的主张并判决驳回上诉人一审诉讼请求并无不当，上诉人向本院申请工程造价鉴定，本院亦不予准许。上诉人如有新的证据，可另行主张。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8645元，由上诉人新乡市立通通讯工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　刘永刚

审判员　　毛晓燕

二〇二一年十一月二十六日

书记员　　贾晓楠