萍乡市鑫宇建筑材料有限公司、江西建工第四建筑有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣03民终465号

上诉人（原审原告、反诉被告）：萍乡市鑫宇建筑材料有限公司，住所地江西省萍乡市安源区白源街道办事处长溪管理处，统一社会信用代码91360300596525552Q。

法定代表人：李欣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李恳，江西鸿天律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路468号，统一社会信用代码913600006779630525。

法定代表人：徐恰皮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：安梅婷，北京京师（天津）律师事务所律师。

上诉人萍乡市鑫宇建筑材料有限公司（以下简称鑫宇公司）因与上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称四建公司）买卖合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2018）赣0302民初2797号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫宇公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判四建公司承担违约金143416.05元；2、本案诉讼费由四建公司承担。事实和理由：四建公司未按合同约定按时足额支付货款，已经构成违约，四建公司应当向鑫宇公司支付全部货款3%的违约金。一审判决认定鑫宇公司存在断供、上调价格的行为不符合诚信原则欠妥，鑫宇公司调价是根据市场材料价格波动，且双方就调价达成了补充协议。

四建公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持四建公司的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由鑫宇公司承担。事实和理由：一审判决认定事实存在错误。原审法院不应当将九岭蓉嘉项目的货款并入本案，本案系优山美域项目混凝土的买卖合同纠纷，而非九岭蓉嘉项目的纠纷，虽然当事人主体一致，但系不同的买卖合同，不同的诉讼标的，不应将两个项目的货款混同，不应在一个案件中作出处理。四建公司提交的证据足以证明鑫宇公司存在违约供货之情形，一审法院认定了四建公司提交的录音证据，在该录音中鑫宇公司对违约使用机制砂的行为完全未予否认，该证据材料即使无法说明已构成合同的全面违约，但依据其自认的事实可以认定鑫宇公司存在违约情形，应对四建公司的反诉请求酌情予以支持。

鑫宇公司辩称，九岭蓉嘉项目货款已结算付清，四建公司认为该货款并入了本案处理与事实不符。四建公司提出鑫宇公司全部供用机制砂混凝土存在违约行为无有效证据支持，鑫宇公司所供混凝土均经四建公司签字验收确认，其中仅有一次存在争议，双方亦对该争议作为协商处理。对于其余混凝土四建公司从未提出过异议或质疑，且所建房屋早已验收合格并交付业主使用，没有证据证实鑫宇公司所供混凝土不符合要求，应依法驳回四建公司的上诉请求。

四建公司辩称，鑫宇公司的上诉请求没有依据，在合同履行期间鑫宇公司存在严重违约，应对四建公司承担违约责任。

鑫宇公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的商品混凝土货款2,787,192元；2.判令被告向原告支付违约金143,416.05元（按总价款4,780,535元的3%计算）；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。

四建公司向一审法院反诉请求：1、判令原告支付违约金2,156,605.35元（按总货款的30％计算）。2、反诉费由原告承担。

一审法院认定事实：2016年12月1日，原告鑫宇公司（乙方）与被告四建公司（甲方）签订商品混凝土购销合同，约定1、工程名称横龙新城——优山美域2#、3#楼及商业部分、桩基工程，交货地点（工程地址）、订购数量：萍乡市横龙公园与城郊管委会之间，中环路西侧的本工程工地现场。2、订购数量：约2.5万立方，以实际浇筑量为准。3、商品混凝土的单价：①各标号混凝土结算单价，在任何情况下均按萍乡m3市混凝土当月非泵送混凝土信息价中的单价下调50元/m3，泵送费均按10元/m3。双方于每月底办理对账确认手续。②有抗渗、抗裂等特殊要求的混凝土结算单价，在同等级混凝土价格基础上抗渗等级为P6混凝土增加15元/m3，抗裂混凝土（按甲方的要求单掺抗裂剂）增加15元/m3，早强型混凝土增加15元/m3，单掺膨胀剂的混凝土增加15元/m3。③润管用砂浆按浇筑同标号混凝土下浮后单价计，细石混凝土在同等级混凝土单价基础上增加15元/m3。乙方提供增值税专用发票。4、商品混凝土方量结算方式：乙方随车提供混凝土供货单，并经甲方现场验收签字确认后为准，每月底甲、乙双方核对、确认本月混凝土总量。5、商品混凝土付款方式：本工程2#、3#楼商铺完成、地下室完成及主体结构的第二次完成后，在一个月内支付乙方已产生的混凝土货款的60%；在施工第二层以上部位的混凝土（含零星混凝土）时按每月累计产生混凝土货款的60%支付；主体封顶后，甲方在2个月内付乙方已产生混凝土货款的80%；在前次付款8个月以后付乙方已产生混凝土货款的90%；余款在前次付款1年内付清尾款。6、甲方应安排人员负责到达工地现场的混凝土的验收，并按要求进行现场取样，制作试块。乙方根据甲方提供的混凝土需求计划，按照国家相关规范、规定、标准要求生产混凝土，应做好预拌混凝土出厂检验工作，各强度等级的混凝土必须保质保量，并按规定向甲方提供相关书面的混凝土质量合格保证资料。乙方一定要采用符合国家标准的河砂及其它原材料生产混凝土，若因乙方原因造成混凝土质量不符合要求，乙方应承担由此造成的全部损失，并承担全部责任。禁止使用机制砂生产混凝土，一经发现，罚款1万元/车次，并承担由此造成的全部损失。7、违约责任：甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方或双方违约，由违约方承担责任，并按照合同法有关条款，承担违约金或赔偿经济损失。违约金按合同总价的3％计算。8、纠纷解决办法：如协商或调解无效，可在工程项目所在地的人民法院通过法律途径解决。原告双方分别在合同上加盖公章和合同专用章。双方自2016年12月2日开始履行，2017年8月18日，被告在浇筑3#楼1层柱2层板时，因原告提供的混凝土离析等各种原因，致使工作无法进行，为保证混凝土结构安全及符合规范要求，经双方现场测定后，把已浇筑完成2车C45墙柱混凝土全部凿掉，原告承担费用84,548元。2017年9月2日，涉案项目发包方萍乡市华夏三信置业有限公司工程部在会同监理公司检查时，发现被告在浇筑2#楼5层楼面时，搅拌砼中掺入了机制砂，对被告处以4,000元罚款。随后原告承担了该款。2017年11月12日，原、被告双方签订补充协议，约定1、从2017年11月1日起优山美域项目所用商砼单价根据下表结算（C15/C20/C25/C30/C35/C40/C45泵送单价分别按330/340/350/360/380/400/440元计算，非泵送单价在上述基础上下调20元）。2、商砼款自2017年11月后按月实际发生量予以结算，并于下一月5日前支付上月货款的80％，剩余货款于主体封顶后15天内予以付清。2017年11月之前货款结算等，以原合同约定为准（2017年11月之前货款封顶2个月内付清80％，剩余货款在封顶后8个月内付清）。3、本补充协议签订后，供方应按需方之要求按时按量供货，所供商品符合主合同要求，不得以次充好，且不得再以任何理由停止供货、提价。否则，需方有权冻结货款不予结算，解除主合同及本协议并追究供方之违约责任。2018年1月5日签订补充协议，约定1、从2018年1月1日起，优山美域项目所用商砼单价根据江西省造价信息价萍乡市当月信息价格，下浮30元人民币每立方进行结算。2、2017年11月1日起商砼款按月实际发生量予以结算，并于下一月5日前支付上月货款的80％，剩余货款于主体封顶后15天内付清。2017年11月1日之前的货款在封顶2个月内付清80％，剩余货款在封顶后8个月内付清。根据原告提交的每月双方对账单，截止2017年11月1日，原告累计向被告交付混凝土16,312.5立方，计货款5,104,095.99元。2017年11月1日至2018年6月，原告累计向被告交付混凝土6,041立方，计货款2,344,576元。全部共计交付混凝土22,353.5立方，总计货款7,448,671.99元。2017年11月1日前，被告向原告累计付款1,741,915元；2017年11月3日至2018年5月25日，被告向原告累计付款3,157,276元，共计4,899,191元。

2017年9月1日，被告项目负责人员熊云鹏、熊小刚、张文在三国演义茶楼与原告公司股东朱晓希等人对合同履行进行沟通，被告提出应当按照合同约定及时供货，原告认为原材料涨价，让被告对其财务成本予以考虑。随后，双方对生产必须使用河砂的问题进行了沟通。

在审理过程中，一审法院组织双方对账目进行了核对，双方确认1、原告主张的累计交付混凝土数量22,353.5立方，被告无异议。2、被告对原告主张的总货款中，原告对2017年7月、8月交付的8立方C45砂浆按照450元单价计算，因双方没有对此进行约定，故应按照381元的单价计算。原告同意按照被告主张计价，从总货款中冲减69元×8立方=552元。3、在冲减第2项后，被告确认原告主张的总货款中，尚有两项应予冲减，一是2018年1月至5月期间，原告交付的混凝土3,911m3，其泵送价格应当按照购销合同约定的10元单价计算，而原告认为在补充协议中进行了变更，单价为20元。二是九岭蓉嘉项目货款327,070元，不应在本案已付货款中冲减。另外，被告于2018年10月26日提出申请，对优山美域地产项目中2#、3#楼主体砼质量，即粗骨料砂系河砂还是机制砂合成进行司法鉴定。经一审法院司法技术室向江西华大工程质量监测有限公司和江西省建筑材料工业科学研究设计院去函，均回复无法进行鉴定。

一审法院认为，原告鑫宇公司与被告四建公司签订的商品混凝土购销合同及补充协议，意思表示真实，内容符合法律规定，依法予以认定。本案原、被告双方对交付混凝土的数量、单价没有异议，对合同没有约单价的C45砂浆的货款也达成合意。主要争议焦点在于1、2018年1月至5月期间，原告交付3,911m3混凝土的泵送价格。2、被告九岭蓉嘉项目货款327,070元，原告在本案中冲减是否符合法律规定。3、原、被告向对方主张违约责任，要求承担违约金的认定。关于争点1，原、被告双方在2016年12月1日对结算单价和泵送费进行了约定，即单价按照萍乡市混凝土当月非泵送信息价下调50元，泵送费均按10元/m3。2017年11月12日，双方在补充协议对在泵送和非泵送的情形下的各等级混凝土的单价分别进行了详细约定，根据该约定，其泵送费按20元/m3计算。2018年1月5日，双方在再次签订的补充协议中约定根据江西省造价信息价萍乡市当月信息价格，下浮30元人民币每立方进行结算。一审法院认为，萍乡市当月信息已经对各型号当月非泵送砼价格和泵送费进行公示，其中泵送费为20元，因此双方在2018年1月5日的补充协议中对价格的约定明确，没有争议。被告要求按10元的单价计算泵送费，依法应不予支持。关于争点2，2017年11月30日，被告萍乡九岭蓉嘉项目部向原告出具承诺书，根据该承诺书，被告明确了该项目所欠原告剩余混凝土尾款，并对付款金额及期限予以承诺，其中2018年1月31日前结清尾款327,070元。2018年2月14日，原告从被告支付的材料款400,000元中冲减上述款项后，将余款列入优山美域项目材料款的往来，并以此作为当月对账时计算优山美域项目混凝土累计欠款余额的依据。被告每次在收到当月的结算单后，对此均未提出异议，故一审法院认为，在当事人主体一致，且已经结算，付款期限届满的条件下，结合上述情形，被告的主张不能成立，依法不予认定。关于争点3，根据双方2018年1月5日签订的补充协议，2017年11月1日起商砼款按月实际发生量予以结算，并于下一月5日前支付上月货款的80％，剩余货款于主体封顶后15天内付清。2017年11月1日之前的货款在封顶2个月内付清80％，剩余货款在封顶后8个月内付清。庭审中，被告陈述项目已经封顶，结合原告每月交付混凝土的数量，封顶时间应该在2018年6月期间，故原告在2018年8月24日起诉时，2017年11月1日之前所欠货款部分恰好在付款期内，部分尚未到期（判决时已经到期）。根据前述，2017年11月1日前被告所欠原告货款数额为5,104,095.99元－1,741,915元=3,362,180.99元，该数额已经超出了原告诉请的货款本金。同时，根据庭审中出具的调价函、录音、补充协议第3条约定，原告在合同履行过程中，存在断供、上调价格等不符合诚实信用原则的情形，故原告要求被告承担违约责任的请求，依法不予支持。对于被告的反诉请求，虽2017年9月2日，原告向被告提供了以机制砂为原料生产的混凝土，但双方已经对该事项进行了处理，由原告承担了相应责任。被告根据其提供的录音证据，认为原告在全部交付的混凝土存在上述情形，并要求支付违约金。一审法院认为，该录音发生时间在2017年9月1日，根据该录音内容显示的情形及后续案件事实，原告正在以断供、原材料涨价为由要求支付货款、变更合同，提高价格，因此不能排除原告以该说辞达到其不当目的。同时单以此判断原告全面违反合同义务，证据尚不充分。在被告申请的司法鉴定不能的情况下，其在本案中的反诉请求，依法不予支持。综上所述，原告主张涉案共计货款总额7,448,671.99元，应冲减多计的砂浆款552元，被告已经支付涉案货款4,572,121元，原告应承担质量罚款和返工损失89,478元，剩余未支付混凝土货款余额2,786,520.99元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告江西建工第四建筑有限责任公司支付原告萍乡市鑫宇建筑材料有限公司混凝土货款本金2,786,520.99元。上述款项限被告江西建工第四建筑有限责任公司在本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告萍乡市鑫宇建筑材料有限公司其他诉讼请求。三、驳回被告江西建工第四建筑有限责任公司的反诉诉讼请求。案件受理费30,245元及诉讼保全费5,000元，共计35245元，由原告负担1,745元，被告负担33,500元。反诉费12,026元及诉讼保全费5,000元，共计17026元，由被告负担。

二审审理中，双方当事人没有提交新的证据。对于一审判决认定的事实，经本院审查予以认定。

本院认为，双方当事人二审中的争议焦点为：1、四建公司是否存在逾期付款行为、鑫宇公司是否存在质量违约行为及双方当事人是否应承担相应的违约责任；2、四建公司所欠鑫宇公司九岭蓉嘉项目货款是否在本案一审判决中作出了处理及一并作出处理是否恰当。

关于争议焦点1。对于逾期付款，2018年1月5日双方当事人对于货款支付达成了新的补充协议，补充协议约定2017年11月1日起商砼款按月实际发生量予以结算，并于下一月5日前支付上月货款的80％，剩余货款于主体封顶后15天内付清；2017年11月1日之前的货款在封顶2个月内付清80％，剩余货款在封顶后8个月内付清。依据双方当事人的供货结算记录，可以证实案涉房屋的主体工程应在2018年6月封顶。故鑫宇公司2018年8月24起诉时，四建公司2017年11月1日之前所欠的货款尚在补充协议约定的付款期内，后期新增的货款依据其付款凭据亦不存在明显的违约行为，鑫宇公司要求四建公司承担总货款3%的逾期付款违约金缺乏相关事实依据。对于混凝土质量，虽然2017年8月18日四建公司在浇筑3#楼1层柱2层板时，因鑫宇公司提供的混凝土离析等原因，经双方现场测定决定把已浇筑完成2车C45墙柱混凝土全部凿掉；2017年9月2日涉案工程的发包方萍乡市华夏三信置业有限公司工程部在会同监理公司检查时，亦发现被告在浇筑2#楼5层楼面时，搅拌砼中掺入了机制砂，对四建公司处以4,000元罚款；但双方当事人对于该两次发现的质量问题均作出了协商处理，鑫宇公司已经承担相关损失84,548元及罚款4,000元。而其余混凝土质量，四建公司虽然提交了项目负责人员熊云鹏2017年9月1日私自录制的谈话录音，但该录音系熊云鹏等人故意与鑫宇公司股东朱晓希等人闲谈时，在朱晓希不知晓会录音并在熊云鹏诱导下，为促使四建公司支付货款及愿意适当提高混凝土价格，对现有状况下不使用机制砂无法履行合同的事实未予作出否认；该录音从证据形式及证明内容上并不足以达到鑫宇公司全部所供混凝土均系使用机制砂的证明目的，在没有其他证据佐证的情况下，并不足以认定鑫宇公司提供的没有发现质量问题的混凝土亦均不符合约定。另外，对于鑫宇公司所供混凝土系使用河砂还是机制砂合成现已无法作出鉴定；且使用鑫宇公司混凝土的建设工程早已竣工验收合格，工程交付后发包方亦未因混凝土质量而向四建公司提出过工程质量异议，更未因混凝土质量而扣减四建公司工程款。四建公司要求鑫宇公司承担总货款30%的质量违约责任，亦缺乏相关事实依据。

关于争议焦点2。四建公司于2017年11月30日向鑫宇公司出具承诺书，承诺在2018年1月31日前结清九岭蓉嘉项目一期混凝土尾款327,070元。2018年2月14日四建公司支付了货款40万元给鑫宇公司，鑫宇公司在该所付款项中扣除九岭蓉嘉项目到期货款327,070元，仅将剩余货款72930元作为四建公司支付优山美域项目款项列入往来，并以此作为当月对账时计算优山美域项目混凝土累计欠款余额的依据；且四建公司在支付货款时并未特别约定该款仅限于优山美域项目款项，在多次在收到鑫宇公司的月结算对账单后，对该扣款行为亦没有提出异议。故一审法院认定鑫宇公司与四建公司在本案合同履行过程中结清了九岭蓉嘉项目货款，确认四建公司本案优山美域项目尚欠鑫宇公司货款2,786,520.99元并无不当。

综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29837元，由萍乡市鑫宇建筑材料有限公司负担3168元，江西建工第四建筑有限责任公司负担26669元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄红建

审判员　　阳　涛

审判员　　周金颉

二〇一九年九月十日

书记员　　杨安琪