南京市溧水区东南建材经营部与南京中百建设有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终1204号

上诉人（原审原告)：南京市溧水区东南建材经营部，经营场所在南京市溧水区永阳街道常溧路北侧1幢。

经营者：章熙斌，男，1962年4月16日出生，汉族，住南京市溧水区。

委托诉讼代理人：章洲颖，南京市溧水区公正法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：南京中百建设有限公司，住所地南京市溧水区永阳街道荣昌花园26幢108室。

法定代表人：汤黎明，该公司总经理。

上诉人南京市溧水区东南建材经营部（东南建材部）因与被上诉人南京中百建设有限公司（以下简称中百公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初5354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东南建材部上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订买卖合同后，上诉人已实际按约履行了供货义务，被上诉人也在2018年4月4日收货当日支付208500元货款，足以证明上诉人已按约实际履行，若上诉人未按合同约定履行供货义务，被上诉人也不可能向上诉人支付货款。上诉人在完全履行合同后，在合同中因其他原因按被上诉人要求注写确认合同已解除，显然不客观，也没有法律依据。二、南京溧水飞燕活塞环股份有限公司（以下简称飞燕公司）的搬迁技改项目工程实际由尹哲承接，挂靠在被上诉人名下。2018年4月4日上诉人与被上诉人签订了买卖合同，被上诉人在合同上加盖了公司公章，尹哲员工葛庆龙签了名。合同履行过程中，尹哲指定了收货人徐卫星，授权其负责收货，对此徐卫星微信证明所收上诉人的货是供给被上诉人的，用于被上诉人承建的飞燕公司搬迁技改项目工程。三、至于上诉人在合同实际履行后在合同上注明未将合同中约定的货物实际交付给购买方并注销该合同，是因为上诉人作为个体工商户只能提供税率为3%的供货发票。而被上诉人在收到上诉人提供的发票后，称发票税率太低，要求上诉人作废，找供货方直接提供税率为17%的增值税专用发票，后上诉人找供货商杭州瑞仟钢铁有限公司（以下简称瑞仟公司）开具了增值税专用发票并提供给了被上诉人。可被上诉人收到发票后并没有向上诉人支付余欠货款，后上诉人找被上诉人催款时，被上诉人却称发票遗失了，至此被上诉人要求上诉人到开具发票的税务部门出具相关证明材料证实发票已开具的事实，以便被上诉人做账。但被上诉人要求上诉人将与其签订的买卖合同原件带上，要求上诉人在合同中注明约定的货物实际未交付给购买方并注销该合同，理由是上诉人提供的发票供货方系瑞仟公司非上诉人，原与上诉人签订的买卖合同中供货方与发票上供货方不一致无法入账，故原合同需要作废。上诉人觉得有道理，同时认为合同已全部实际履行结束，并且被上诉人明确材料补给被上诉人后就向上诉人付清余欠货款，为此被上诉人还出具了遗失证明给上诉人去补办增值税专用发票。上诉人按照被上诉人的要求进行了补办并再次交给了被上诉人，被上诉人收到补办的增值税专用发票相关材料后却迟迟不肯付款，后被上诉人会计又将这些材料退给了上诉人。

中百公司辩称，一、双方虽然签订了买卖合同，但不代表上诉人已经将货物实际交付给被上诉人。一审中上诉人也明确货物当时交付给的是徐卫星，而徐卫星并非被上诉人员工。基于上诉人未实际交货给被上诉人的事实，上诉人和被上诉人一致同意解除该份买卖协议。二、案涉项目由被上诉人承接，向南京谊润土木工程有限公司采购钢材（一审时已提交过相关合同、发票、汇款记录等证据），被上诉人并未授权尹哲指定徐卫星代表被上诉人收货。三、上诉人找瑞仟公司开具发票和上诉人是否实际将货物交付给被上诉人没有关联，且上诉人已经确认被上诉人已经将发票退还给了上诉人，因此上诉人找瑞仟公司开票与被上诉人无关。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

东南建材部向一审法院起诉请求：1.判令中百公司支付东南建材部货款242126.88元，并按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍赔偿损失（从2018年4月7日起至付清货款为止）；2.中百公司负担诉讼费用。事实与理由：中百公司因承建飞燕公司搬迁扩建技改项目工程，向东南建材部购买螺纹钢，双方签订了书面买卖合同，之后中百公司于2018年4月4日支付货款208500元，东南建材部根据中百公司要求于2018年4月4日至6日期间向中百公司供货108.821吨，因东南建材部只能提供普增票，东南建材部先将开具的普增票提供给了中百公司，普增票单价为每吨3861元，开票金额为420157.88元。但中百公司称普增票抵扣税点低，要求开具增值税专用发票，东南建材部只好将开好的普票作废，重开增值税专用发票，最后经中百公司同意，由东南建材部的供货方瑞仟公司开具增值税专用发票提供给中百公司。因普增票和增值税专用发票税率不同，双方口头协商一致同意增值税专用发票开具单价为每吨4140.9919元，共计货款450626.88元，扣除中百公司已付货款208500元，中百公司还欠东南建材部货款242126.88元，同时中百公司收回了东南建材部持有的买卖合同。2018年4月20日瑞仟公司向中百公司开具了四张增值税专用发票，金额共计450626.88元。东南建材部在完成全部供货后，就尾欠货款242126.88元多次向中百公司催要，中百公司称发票遗失，东南建材部要求中百公司出具相关证明材料证实发票已开具。对此，中百公司于2018年12月10日向东南建材部出具了东南建材部向其开具的四张增值税专用发票已遗失的书面证明，由东南建材部持该书面证明到开票单位瑞仟公司调取所开发票记账联以及由国家税务总局杭州市拱墅区税务局提供一份书面报税证明单，来证明东南建材部已开具供货发票给中百公司的事实，东南建材部办好后将相关材料交给中百公司时，中百公司会计收下后却还是拒绝付款，后会计又将前述材料退还给了东南建材部。

中百公司一审辩称：1.中百公司承包了飞燕公司的搬迁技改项目工程，在施工中向南京市溧水区昱达金属材料有限公司和南京谊润土木工程有限公司购买了钢材共计592.425吨。中百公司与飞燕公司结算的工程量中，钢材总量为583.912吨，由此中百公司就该项目向上述两家公司购买钢材的数量和结算用量基本相符，不存在额外向东南建材部再购买108.821吨的事实。2.事实上东南建材部主张该批货物的履约对象应是第三人，而非中百公司。当时事情的经过是：南京谊润土木工程有限公司的实际控制人尹哲与中百公司法定代表人汤黎明洽谈飞燕公司活塞环项目钢材供应一事，尹哲称东南建材部一直为其家族供应钢材，尹哲父母位于永阳镇秋湖村的房屋钢材均是东南建材部提供，他们和东南建材部有业务和资金往来。尹哲询问汤黎明，能否为了节省中间税款多支出等因素，由东南建材部和中百公司直接签订买卖合同，并由东南建材部开具发票给中百公司，中百公司就同意了尹哲的请求。因之前东南建材部与中百公司并不认识且无任何联系，尹哲就介绍东南建材部到中百公司，中百公司与东南建材部签订了买卖合同，并预先支付了合同价款的50%（208500元）给东南建材部。合同签订后，中百公司发现东南建材部是小规模纳税人，不能提供17%的增值税专用发票，且未实际直接交货给中百公司，故中百公司要求东南建材部解除该买卖合同，停止供货关系，退回预付款。这时东南建材部又带来瑞仟公司的增值税发票给中百公司，试图继续履行东南建材部和中百公司的买卖合同。因中百公司未与瑞仟公司发生实际的贸易往来且互不相识，故中百公司拒收该公司的供货发票，将该公司的发票退回给东南建材部。基于东南建材部明显不能继续履约，也未直接送货给中百公司，东南建材部的经营者章熙斌就在该买卖合同上亲笔注明“该合同中约定的货物未实际交付给购买方，现特此注销该合同”，并加盖东南建材部的公章解除买卖关系。东南建材部称中百公司收回了买卖合同与事实不符，合同原件一式两份，均有东南建材部签字盖章确认未送货的字样，如东南建材部在直接送货给中百公司后，未收到货款的情况下，将自己持有的合同原件交还给中百公司，还在合同中注明未实际交货给中百公司，显然不符合基本的思维逻辑。销售方将货物交付给购买方系买卖合同履行的最基本条件，东南建材部的货物未实际交付给中百公司并对此已确认，故中百公司不承担支付货款的义务。2019年春节前，东南建材部联系中百公司法定代表人汤黎明称尹哲一家欠其货款尚未结清，请求汤黎明帮其打招呼付清供货款后再归还中百公司的已付款，汤黎明联系尹哲后，尹哲表示会与东南建材部联系。2019年2月23日，尹哲因涉嫌刑事案件被公安机关羁押审查，东南建材部与中百公司口头商议原买卖合同中的已付货款事宜等尹哲案件判决后再协商解决，考虑到东南建材部也可能是尹哲一案的受害者之一，中百公司同意延后解决，但东南建材部基于短时间内可能无法向南京谊润土木工程公司主张权利且明确知道未供货给中百公司的情况下，不与中百公司有任何沟通，直接起诉至法院，且故意隐匿经东南建材部注明未实际供货的买卖合同原件，明显为规避法院查清事实真相。3.东南建材部提交的送货单，与本案没有关联性，中百公司不予认可。

一审法院认定事实：2018年4月4日，东南建材部作为乙方（供方）与中百公司作为甲方（需方）签订合同一份，其中约定：兹由甲方飞燕活塞环所需钢材，由乙方供应；甲方所需用108吨，由乙方组织供应，乙方运至甲方指定工地，由乙方自卸；钢材价格由甲、乙双方商定价格结算；乙方凭甲方收条收款，甲方应在当日内付清全部货款，如数量、型号有变化多退少补；金额合计417000元。合同乙方处加盖有东南建材部公章及章熙斌签名，合同甲方处加盖有中百公司公章及“葛庆龙”签名。

同日，中百公司向东南建材部名下32001596336050003042账号转账支付208500元。

2018年12月10日，东南建材部经营者章熙斌在上述合同骑缝处手写添注“因该合同中约定的货物未实际交付给购买方，现特此注销该合同”内容并签名，东南建材部在该添注内容处加盖公章。

一审中，东南建材部提交了2018年4月4日至2018年4月6日期间的送货单4张，送货单载明合计送货108.821吨、收货人或收货单位经手人为徐卫星等。东南建材部陈述尹哲搞工程需要钢材提前和其联系，确定之后尹哲让其去找小葛签合同买钢材，小葛是尹哲手下的人，前期钢材数量、价格等均是和小葛谈的，说好之后直接去中百公司盖了个章，合同上小葛也签了字，送货单上收货人徐卫星系尹哲手下的员工，但其认为合同是和谁签的，货就是送给谁的，合同后来添注的内容系中百公司要求这么写的，为了要遗失证明等。

一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，东南建材部与中百公司之间虽签订了合同，约定由东南建材部向中百公司供应钢材等，但东南建材部所提交的送货单上未加盖中百公司公章，送货单载明的收货人或收货单位经手人徐卫星亦非中百公司员工，即东南建材部所提交的送货单并不能证明其已向中百公司实际供货，且东南建材部亦于2018年12月10日在涉案合同中添注确认了其未将合同中约定的货物实际交付给购买方这一事实、并认可注销该合同，故依法应认定东南建材部未实际履行向中百公司交货的义务，经东南建材部与中百公司双方协商一致，解除了双方之间的买卖关系。现东南建材部诉请要求中百公司支付货款并无相应事实和法律依据，一审法院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回东南建材部的诉讼请求。一审案件受理费减半收取2466元，保全费1970元，合计4436元，由东南建材部负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，上诉人东南建材部认为一审在表述其陈述内容时不完整，其完整意思是开具遗失证明是因为开始提供的发票是3个税点，后被上诉人要求开具17个税点的发票，上诉人就按照被上诉人的要求开具，交付给被上诉人后被上诉人丢失了。因为发票丢失，被上诉人要求上诉人证明发票已经开具，并且已经交税，开具说明的前提是被上诉人要给上诉人出具遗失证明。合同之所以注销，是因为原来是上诉人与被上诉人签订的合同，而发票是上诉人的上家瑞仟公司直接开具给被上诉人，为了做账，被上诉人要求上诉人注销合同，由上诉人的上家瑞仟公司和被上诉人直接签订合同，这个合同后来也签了，上诉人交给了被上诉人，但被上诉人没有给上诉人。被上诉人中百公司对一审认定的事实无异议。本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院另查明，2018年4月4日东南建材部与中百公司签订的合同载明“本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，签字生效”。

2018年12月10日中百公司出具遗失证明，内容为中百公司不慎遗失由瑞仟公司2018年4月20日开具的四张增值税发票。

关于发票问题，东南建材部陈述：刚开始上诉人交给被上诉人的是3个税点发票，被上诉人退还给了上诉人，后来上诉人又开具了17个税点的发票交给被上诉人，被上诉人称丢失了，让上诉人去补，所以给上诉人开具了遗失证明；上诉人补来了的发票等材料全部交还给了被上诉人，但过了好长时间，被上诉人不给上诉人货款，又把上诉人补来的材料退还给了上诉人。为了被上诉人做账，直接让供货方瑞仟公司开具发票给被上诉人，被上诉人要求直接和瑞仟公司签订合同，把上诉人与被上诉人签订的合同注销。

对此中百公司则陈述：当时章熙斌将发票交给了尹哲，并没有交给中百公司。之后章熙斌向尹哲索要发票，一直未果，因上诉人已经缴纳税款，上诉人找到中百公司，请求中百公司开具遗失证明，申请退票流程，该份遗失证明也是由章熙斌打印好到中百公司盖章的。中百公司未与瑞仟公司签订过合同。

一审中，上诉人委托诉讼代理人章洲颖与徐卫星取得微信联系，章洲颖将4张送货单拍照发给徐卫星后，说“麻烦你看看是不是你签收的？”张卫星回复“是我在飞燕活塞环厂签收的，材料不是我联系的，我只是收个货”，章洲颖问“哪个公司承建的工程？”徐卫星回复“挂的是南京中百的公司”，章洲颖问“你收的钢材是用于南京中百建设有限公司承建的活塞环污水处理工程工地吗”，徐卫星回复“是的”，章洲颖问“你是谁聘用的？”徐卫星回复“尹哲”。

二审中东南建材部陈述，其无法提供中百公司与瑞仟公司签订的合同；其与中百公司只签订了一份合同。

上述事实，有合同、遗失证明、微信聊天记录及当事人陈述等证据证实。

经当事人确认，二审归纳争议焦点为：东南建材部与中百公司之间是否存在案涉货物的买卖关系。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人东南建材部依据2018年4月4日至4月6日的4张送货单、2018年4月4日东南建材部与被上诉人中百公司签订的合同以及中百公司于2018年4月4日向东南建材部支付货款208500元的行为，认为中百公司与其存在案涉货物的买卖关系，主张中百公司支付剩余货款。但双方之间虽于2018年4月4日签订了合同，东南建材部却于2018年12月10日在该合同上注明“因该合同中约定的货物未实际交付给购买方，现特此注销该合同”，据此可以认定东南建材部未将合同中约定的货物交付给中百公司，双方之间订立的买卖合同已解除。东南建材部虽提供了4张2018年4月4日至4月6日的送货单，但该送货单载明的签收人为“徐卫星”，徐卫星在微信聊天中称其是尹哲聘用的，东南建材部也称飞燕公司技改项目工程实际由尹哲承接，挂靠在中百公司名下，徐卫星是尹哲指定的收货人，结合东南建材部在合同上注明的“合同中约定的货物未实际交付给购买方”，故不能认定徐卫星收货的行为系代表中百公司。2018年4月4日中百公司向东南建材部支付货款208500元，2018年12月10日中百公司出具了遗失证明，凭此不能认定东南建材部已实际向中百公司履行了合同约定的供货义务。案涉合同载明一式两份，甲乙双方各执一份，但东南建材部未能提供未标注注销内容的合同，说明存在双方签订合同又合意解除的事实。中百公司的付款行为不排除双方原先按合同履行后又于2018年12月10日变更了合约，或转为中百公司代他人向东南建材部支付货款。东南建材部主张在双方签订的合同上注明“因该合同中约定的货物未实际交付给购买方，现特此注销该合同”，是应中百公司的要求，为了补开发票，但中百公司不认可，且没有证据证明，东南建材部应知晓该行为的后果。现有证据难以认定东南建材部与中百公司之间存在案涉货物的实际买卖关系。

综上所述，上诉人东南建材部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4932元，由上诉人东南建材部负担。

本判决为终审判决。

审判长　夏　雷

审判员　王方方

审判员　刘阿珍

二〇二〇年五月二十九日

书记员　石晓英