某某与江苏省泰州市姜堰区某某道坡岭社区居民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏12民终955号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年1月15日生，汉族，住姜堰区。

委托诉讼代理人：李勇，泰州市姜堰区姜堰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏省泰州市姜堰区***道坡岭社区居民委员会（原江苏省泰州市姜堰区***道坡岭村村民委员会），统一社会信用代码54321204ME2426807B，住所地姜堰区梁徐镇坡岭村。

法定代表人：洪志强，该居委会主任。

委托诉讼代理人：秦小勇，泰州市姜堰区梁徐法律服务所法律工作者。

原审第三人：江苏金源建设有限公司，统一社会信用代码统一社会信用代码:9132120473828824XX，住所地姜堰区三水街道淮海西路666号。

法定代表人：张志成，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人江苏省泰州市姜堰区***道坡岭社区居民委员会（以下简称坡岭居委会）、原审第三人江苏金源建设有限公司（以下简称金源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初4378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1.原生效判决中所确认的上诉人已收到被上诉人71万元中包含了被上诉人应支付给案外人林建贤的3万元，但被上诉人实际并未支付，故应认定被上诉人实际已支付上诉人的工程款为68万元，被上诉人在一审中作了虚假陈述，二审应予纠正；2.由于被上诉人拖欠上诉人的工程款，且对工程款金额有异议，导致上诉人申请评估，应由被上诉人承担4万元的评估费用。

坡岭居委会辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

金源公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：请求判决1.原坡岭村委会给付***工程款362810.77元并支付逾期付款利息（自2019年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.原坡岭村委会承担评估费用40000元；3.本案诉讼费用由原坡岭村委会承担。

一审法院认定事实如下：1.2015年7月25日，原坡岭村委会（发包人）与第三人金源公司（承包人）签订《协议书》一份，约定第三人金源公司承建梁徐镇坡岭村新建社区服务用房工程，开工日期2015年7月28日，竣工日期2015年10月26日，合同工期总日历天数90天，合同价款1072044.56元；工程竣工验收合格当年支付合同价的40%，第二年付至合同价的70%,余款经审计后扣除工程质量保修金5%第三年付至合同的95%；等。该合同系***借用金源公司名义与坡岭村委会签订。施工过程中，***、坡岭村委会协商一致，对工程量进行了变更。案涉工程完工后，未经验收，原坡岭村委会于2016年年底即开始使用，该工程款项亦未进行决算。

2.一审法院于2018年8月10日作出的（2018）苏1204民初3384号民事判决书确认坡岭村委会自2016年3月至2018年2月先后给付***工程款合计710000元，该民事判决书已经生效。

3.就案涉工程***提交工程签证单四份，该四份工程签证单的落款日期均为2019年4月11日，建设单位处有“杨广才、郑应亮、郑纯晚、鲍凤珠”的签名，施工单位处有***的签名且在***签名上加盖有金源公司的印章，泰州市科源工程咨询监理有限公司姜堰监理部在监理单位处加盖了印章。

4.经一审法院委托，泰州市中诚工程咨询有限公司于2020年8月18日出具工程造价咨询报告书一份，案涉工程的结算审定价为1042810.77元。***花去评估费用40000元。

另查明：杨广才于2013年-2017年间在原坡岭村委会处任村委会主任一职，鲍凤珠在案涉工程建设期间在原坡岭村委会处任支书一职，2019年时，该二人均不在原坡岭村委会处任职。

上述事实有协议书、《工程造价咨询报告书》、签证单、（2018）苏1204民初3384号民事判决书、（2018）苏12民终2318号民事判决书及当事人陈述等予以证实，一审法院予以确认。

本案的主要争议焦点：1.***主体是否适格；2.本案所涉工程价款应当如何确定。

关于争议焦点1，一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，实际施工人以发包人为坡岭村委会主张权利的，发包人应当在欠付工程款范围内承担责任。本案中，***系实际施工人，其借用金源公司资质与原坡岭村委会签订的建设施工合同应为无效。案涉工程竣工后，原坡岭村委会已经实际使用，***作为实际施工人有权要求原坡岭村委会参照合同约定支付工程款。

关于争议焦点2，一审法院认为，案涉工程施工过程中，双方均确认就合同工程量进行变更，经一审法院委托评估，案涉工程的结算审定价为1042810.77元。原坡岭村委会认为该评估报告所依据的部分工程签证单系于2019年后补的，上面未加盖原坡岭村村委会印章，签证单上签字确认的杨广才、鲍凤珠等人签字时已不在原坡岭村村委会任职，故该部分工程签证单不应作为评估的依据，对评估报告确认的结算审定价不予认可。一审法院认为，从庭审查明的事实来看，杨广才在2019年补签工程签证单时虽不在原坡岭村村委会任职，但在案涉工程施工期间，杨广才系该村主任，鲍凤珠系该村支书，其二人对案涉工程的施工情况亦清楚，其二人在工程签证单签字的行为虽不能直接代表坡岭村委会，但至少系其二人对签证单上载明的内容的证明，且签证单上亦加盖了监理单位的印章，故对该部分工程签证单的证明力予以确认，对评估报告所确认的案涉工程的结算审定价为1042810.77元亦予认可。

关于原坡岭村委会已经支付的工程款情况，一审法院认为，***在另案中认可原坡岭村委会已经支付工程款710000元，生效的民事判决书对该事实亦已确认，***并无相反证据予以推翻，故对***陈述原坡岭村委会仅支付680000元工程款的事实不予确认。

综上，经测算，原坡岭村委会尚需支付***工程款332810.77元，关于逾期付款利息，***主张自2019年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算符合法律规定，予以支持。关于评估费用，案涉工程尚未进行决算，该评估费用系***承担举证责任所花费的必要费用，该费用应由***自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定，判决：一、坡岭村委会于判决生效后十日内向***支付工程款332810.77元并支付逾期付款利息（自2019年1月1日起至坡岭村委会实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；二、驳回***的其余诉讼请求。一审案件受理费7342元,减半收取计3671元，由坡岭村委会负担（该款***已预交，***同意其预交的诉讼费用本院不再退还，由坡岭村委会于判决生效后十日内直接向***支付）。

二审期间，原江苏省泰州市姜堰区***道坡岭村村民委员会于2021年2月5日变更为江苏省泰州市姜堰区***道坡岭社区居民委员会。

二审期间，上诉人提交以下证据：证据1.上诉人与洪志强及林建贤的通话录音记录两份。证据2.被上诉人出具的情况说明一份，内容为“经过实际调查和双方账目核对，坡岭社区用房建设工程实际支付68万元给***。特此说明！姜堰区***道坡岭社区居民委员会”，被上诉人在该说明上加盖了公章，上诉人、洪志强在该说明上签名。两份证据证明:坡岭居委会实际支付给上诉人工程款为68万元而非71万元。

对于上诉人与林建贤的通话录音，被上诉人质证认为与本案没有关联，不予认可；对上诉人与洪志强的通话录音，被上诉人质证认为，该份录音中两人的表述内容前后多处矛盾，无法确定案涉3万元工程款的具体情况，且该份证据亦不能单独使用，达不到上诉人的证明目的。对于情况说明，被上诉人质证称，该情况说明是其出具，对真实性没有异议，要求法院依法审查。

本院认证认为，情况说明系本案被上诉人出具，属于当事人陈述。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。根据上述法律规定，被上诉人在情况说明中对于己不利的事实予以承认，上诉人无需对此事实再进行举证，本院对情况说明中陈述的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案纠纷发生在民法典施行之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。

关于案涉工程的评估费承担问题，案涉工程在完工后，双方之间在工程有增项的情况下，并无进行最终决算。其诉讼要求被上诉人支付剩余工程款，应当承担被上诉人实际所欠工程款数额的举证责任。上诉人在一审期间申请对案涉工程进行评估，属于其举证责任范围，所产生的费用一审判定由其承担并无不当。故对上诉人要求被上诉人承担评估费用的上诉理由不予采信。

另被上诉人在二审中自认其实际支付给上诉人工程款为68万元，故被上诉人尚需向上诉人支付工程款362810.77元。

综上所述，***的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初4378号民事判决第二项以及诉讼费负担部分。

二、变更江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初4378号民事判决第一项为“江苏省泰州市姜堰区***道坡岭社区居民委员会于判决生效后十日内向***支付工程款362810.77元并支付逾期付款利息（自2019年1月1日起至江苏省泰州市姜堰区***道坡岭社区居民委员会实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费1550元，由坡岭居委会负担550元（此款由坡岭居委会于判决生效后十日内向本院缴纳）；***负担1000元（***已向本院预交7342元，本院退还6342元）。

本判决为终审判决。

审判长　李　霖

审判员　李志霞

审判员　宗　雯

二〇二一年六月十八日

书记员　卞　婷