怀来致远房地产开发有限公司、河北巨翔建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）冀07民终2367号

原告怀来致远房地产开发有限公司（以下简称致远公司）与被告河北巨翔建筑安装工程有限公司（以下简称巨翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省怀来县人民法院作出（2017）冀0730民初334号民事判决，巨翔公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2017）冀07民终1210号民事裁定，撤销原判，发回原审法院重审。原审法院另行组成合议庭，作出（2017）冀0730民初970号民事判决。致远公司、巨翔公司均不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人致远公司的委托诉讼代理人孙世奇、陈飞，上诉人巨翔公司的委托诉讼代理人武新海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

致远公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判为巨翔公司支付我公司从2016年12月21日起至酒店工程竣工验收报告批准之日止的违约金（违约金每日按2314.17元计算）；2、撤销原判第三项，改判为巨翔公司支付我公司自2016年12月21日起至酒店工程竣工验收报告批准之日止的逾期交房损失（逾期交房损失按每日10893.14平方米*1.5元/日/平方米=16,339.71元计算）；3、诉讼费用由巨翔公司承担。事实和理由：一、一审法院法律适用错误。我公司提起诉讼时，请求第三项为：判令巨翔公司自我公司催告其配合参加竣工验收之日即2016年12月20日起至酒店工程竣工验收报告批准之日为止，每日按照工程造价的万分之一支付迟延竣工的违约金。一审法院不顾诉讼请求以及《怀来致远温泉小镇工程（酒店工程）建设工程施工合同》的约定，作出一审判决第二项：巨翔公司支付我公司从2016年12月21日至原审开庭之日即2017年2月24日止的违约金（违约金每日按2314.17元计算），该项判决因遗漏诉讼请求，且忽视我公司的处分权利，属于适用法律错误。一审法院在未向我公司充分说明理由的情况下，即将违约金计算截止日期固定为原审开庭之日，不符合我公司的诉讼请求并且违背了我公司的诉讼意志。根据《怀来致远温泉小镇工程（酒店工程）建设工程施工合同》第35.2条的约定：“竣工日期每延误一天由承包人承担工程造价万分之一的违约金并承担由此给发包人造成的逾期交房违约费用；延误时间为从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算）”，我公司要求巨翔公司支付从2016年12月21日起至酒店工程竣工验收报告批准之日为止的违约金（违约金每日按2314.17元计算），具有相应的事实和法律依据。判决的导致的后果一方面，由于巨翔公司不配合履行竣工验收及其备案义务等违约状态的持续存在，因巨翔公司违约产生的损失将无法获得有效弥补；另一方面，该项判决由于缺少持续敦促、警示巨翔公司履行义务的约束效果,不仅不能保护我公司的合法权益，同时也不能实现定纷止争的诉讼目的。二、一审法院以“酒店未正式投入运营，经营损失尚未发生”为由，未予支持我公司请求支付逾期交房损失，属于事实认定错误。涉案酒店项目系我公司与第三方尼斯酒店共同定制建设，且双方就案涉酒店签订《租赁合同》，合同约定酒店通过竣工验收及其备案后，我公司应将酒店出租给尼斯酒店经营使用，尼斯酒店向我公司支付租金。现正于巨翔公司拒绝履行竣工验收及其备案的配合义务，导致我公司无法按照租赁合同的约定向尼斯酒店出租租赁物而产生了预期租金收益的损失，故此巨翔公司应向我公司赔偿相应损失。一审法院对我公司该项诉讼请求不予支持，属于事实认定错误。同时，根据《怀来致远温泉小镇工程（酒店工程）建设工程施工合同》第35.2条的约定，我公司要求巨翔公司支付从2016年12月21日起至酒店工程竣工验收报告批准之日为止的逾期交房损失（逾期交房损失按每日10893.14平方米*1.5元/日/平方米=16339.71元计算），亦具有相应的事实和法律依据。综上所述，一审法院法律适用错误、事实认定错误。请求法院依法查明事实,维护我公司的合法权益。

巨翔公司辩称，我公司认为一审设定时间点2017年2月24日止明确损失范围，为致远公司逾期交房的损失不应当由我方承担。所谓第三方业主和怀来致远公司主体是一致的，是同一家单位，不可能自己给自己造成损失。 巨翔公司上诉请求：1、撤销原判依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由致远公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。致远公司起诉我公司，法院作出判决，我公司认为酒店不具备验收条件，让我公司配合验收没有事实和法律依据。一审法院在审理时己查明，而且致远公司也认可目前还有个别的工程没有施工完毕，这是竣工验收，那么现在判决显然没有事实和法律依据。我公司没有收到验收通知，不存在不配合验收的情况：我公司没有收到致远公司验收通知；现在工程均实行项目法施工，项目部才是从事一切施工活动的主体，总公司只对项目进行指导监督；酒店工程从合同的洽谈、签订到工程的施工、各阶段验收均由项目部主导，总公司从未参与；项目部一直在积极配合资料的移交和竣工验收有关的工作。致远公司为什么不通知近在咫尺的项目部和北京分公司，而通知从未介入工程一切活动的总公司，致使我公司没有收到验收通知，责任不在我公司方。虽然我公司是承包了涉案工程，但因资金不到位我公司被迫停工。在停工期间，致远公司在未进行任何书面通知的情况下，将我公司承包的工程中的上下水电气暖气和消防安装工程及门头改造土建工程等两项工程，另行发包给了其不具备资质的公司进行施工，工程是否存在质量问题是未知数，没办法以我公司名义配合验收。而且致远公司方对索赔及违约问题与我公司有过承诺，致远公司现在起诉我公司明显不符合双方的约定。二、造成违约的不是我公司的责任，要是说违约也是致远公司违约在先，其没有按时支付工程进度款，才造成现在的局面。而且酒店没有实际经营，现在让我公司承担违约金显然没有法律依据。 致远公司辩称，我公司已经将全部工程款支付给巨翔公司，建筑物已经符合竣工验收标准，巨翔公司应当配合。拒不配合理应承担违约责任，赔偿损失。巨翔公司拒不配合导致建筑物无法使用，损失是客观存在的。酒店的实际经营方和承租方并非致远公司，是独立的法人。

致远公司向一审法院起诉请求：1、要求被告配合办理怀来致远温泉小镇工程（酒店工程）项目的竣工验收及办理竣工验收备案。2、要求被告支付从2016年12月20日至2017年1月23日的违约金78681.83元，且每逾期一日支付违约金2314.17元。3、要求被告支付至2017年1月23日逾期交房损失555550.14元，且每逾期一日支付逾期交房损失16339.71元。

一审法院认定事实：2010年8月30日，原告与被告（企业名称原为邯郸市大树建筑安装工程有限公司）签订了《怀来县致远小镇工程（酒店）建设工程施工合同》，原告将该工程发包给被告。被告如约进驻工地进行施工。工程完工后，双方于2015年2月7日签订结算协议，原告将结算协议确认的工程款3600万元支付给被告。同时，结算协议约定酒店竣工验收报告由被告移交原告，且被告应配合原告进行竣工验收及备案工作。2015年5月19日，被告以邯郸大树建筑安装工程有限公司的名义将酒店建设工程资料移交原告。原告要求被告移交变更公司名称为河北巨翔建筑安装工程有限公司后的酒店工程资料，但被告拒绝移交。2016年12月14日原告向被告发出竣工验收函，要求被告于2016年12月20日参加竣工验收工作，被告拒绝配合验收。理由是结算协议中不包含索赔项及违约事项，如果让其配合，原告应再给付其工程款1400万元。由于被告不配合，该工程至今无法进行竣工验收。

一审法院认为，双方签订的施工合同及结算协议是双方真实意思表示且不违反法律规定，双方应自觉履行协议确定的各自的义务。原告已按约支付了被告工程款，并向被告发出了竣工验收函，即原告已履行了协议确定的义务。被告亦应履行义务，向原告移交工程资料并配合进行竣工验收。其以未解决索赔及违约问题而拒绝配合验收明显不当。因被告的行为导致涉案工程至今不能验收，故其应承担违约责任。因该酒店未正式投入使用，营业损失未发生，故对原告要求被告承担逾期交房损失不予支持。综上所述，原告要求被告配合竣工验收及办理竣工验收备案，及要求被告支付违约金的主张，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告河北巨翔建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内配合原告怀来致远房地产开发有限公司办理怀来致远温泉小镇工程（酒店工程）项目竣工验收及办理竣工验收备案工作。二、被告支付原告从2016年12月21日起至原审开庭之日即2017年2月24日止的违约金（违约金每日按2314.17元计算）。三、驳回原告的其它诉讼请求。诉讼费5072元由被告负担。

本院认为，根据查明的事实，经双方协商，致远公司已按约支付了巨翔公司涉案工程款，向巨翔公司发出了竣工验收函，巨翔公司应当履行相应义务，向巨翔公司移交工程资料并配合进行竣工验收。巨翔公司主张致远公司违约在先，拒绝配合验收没有依据。致远公司的损失问题，原审法院根据案件实际情况，已进行了处理。综上，原审法院判决并无不当，致远公司、巨翔公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与原审查明的事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15216元，由上诉人怀来致远房地产开发有限公司负担5072元，由上诉人河北巨翔建筑安装工程有限公司负担10144元。

审判长　成　进 审判员　姜建龙 审判员　王　悦

书记员　宋　力