连云港亚泉建筑工程有限公司、江苏金树建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省连云港经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏0791民初1045号

原告（反诉被告）：连云港亚泉建筑工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区石桥镇芦阳路105号。

法定代表人：王皓冉，该公司经理。

委托诉讼代理人：王善方。

委托诉讼代理人：曹士江，连云港市海州区浦南法律服务所法律工作者。

被告（反诉原告）：江苏金树建设有限公司，住所地江苏省盐城市永宁北路68号锦江冠城28幢201室。

法定代表人：童星，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胥加道。

委托诉讼代理人：张广明，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。

原告（反诉被告）连云港亚泉建筑工程有限公司（以下简称“亚泉公司”）与被告（反诉原告）江苏金树建设有限公司（以下简称“金树公司”）、连云港经济技术开发区政府投资工程服务中心（以下简称“开发区政府投资中心”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月27日立案受理后，原告申请撤回对开发区政府投资中心的起诉。本院依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）亚泉公司的委托诉讼代理人王善方、被告（反诉原告）金树公司的委托诉讼代理人张广明、胥加道（参加第一次庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告亚泉公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告金树公司给付工程款366000元、垫付伸缩管材料费及人工费28000元、违约金445956元，合计839956元；2、诉讼费由被告承担。因被告金树公司于开庭前付清原告工程款，以及本院对合同效力作了释明，原告亚泉公司当庭将诉讼请求变更为：1、判令被告金树公司支付垫付伸缩管材料费及人工费2.8万元；2、判令被告赔偿原告经济损失，包括因逾期付款造成原告支付第三方货款违约金的损失23万元、利息损失暂计215956元（以各期应付未付款为基数，按照每日0.1%从2021年2月11日计算至实际给付之日）。

事实与理由：2020年8月15日，原告与被告金树公司签订《桩基专项工程施工合同》，合同约定被告金树公司将连云港经济技术开发区盐砣西路新建桥基础桩基工程发包给原告施工，承包方式为包工、包料，工程量为泥浆护壁钻孔灌注桩56根，工程总价233万元。工程款支付方式为：被告金树公司在收到开发区政府投资中心首付款时按应付原告总工程款的80%给付原告，余款20%在2021年8月付清，如有拖欠则每天按应付款0.2%向原告支付违约金。2021年2月10日，开发区政府投资中心付给被告金树公司800万元，被告金树公司应付给原告186.4万元，而被告金树公司仅给付原告92万元，余欠94.4万元直至2021年9月22日才付清。余款20%即46.6万元应在2021年8月付清，但直到2022年1月30日才付10万元，剩余36.6万元至开庭前付清。特诉至法院，请依法判决。

被告金树公司辩称：一、被告金树公司自2021年2月10日至2022年6月11日分10次陆续付款合计233万元，已全部付清工程款。原告主张垫付伸缩管材料费和人工费2.8万元，没有合同依据，不应得到支持。二、原告主张违约赔偿金，不符合施工合同的约定。1、原告承诺放弃追究按合同比例付款的违约责任。2021年2月10日，原告出具书面承诺一份，对逾期付款承诺放弃违约金。2021年5月18日，原告再次与被告金树公司达成付款协议一份，约定原告不再追究被告未按合同比例付款的违约责任及违约金。根据上述约定，原告起诉违约金无据。2、造成迟延付款原因在原告。根据施工合同约定：“乙方需出具9个点的增值税专用发票进行结算，甲方将工程款汇至亚泉公司基本户”。原告于2021年2月5日开具186.4万元发票，被告支付95万元后，发现原告一直未交税款，无法入账有效抵扣，遂多次催促原告缴纳税金，原告一直拖至2022年1月28日才上交税金和滞纳金，且受到税务机关的处罚。因此，原告未按合同约定开具增值税专用发票，导致合同约定的付款条件不成就，迟延付款的责任在原告，其无权向被告主张违约金。3、原告导致工程尾款迟延支付，且有不可抗力因素。对于工程尾款46.6万元的结算，一是从2021年2月份起，被告多次催促原告补交税金并开票，亚泉公司直至2022年1月30日才将税票邮寄给被告。被告在收票前已支付了10万元，余下36.6万元是原告拖延开票导致，其后果应由被告自行承担。二是自2022年3月份起，因连云港疫情严重，造成发包方开发区政府投资中心结算工程款迟延，一直到同年4月29日才向金树公司付款，根据付款协议约定，被告收款后才应向原告付款。综上，请求驳回原告亚泉公司的诉讼请求。

反诉原告金树公司向本院提出反诉请求为：1、判令反诉被告亚泉公司支付工程逾期违约金合计16万元（5000元/天×32天）；2、本案本诉、反诉诉讼费均由反诉被告承担。庭审中，经本院释明合同效力，反诉原告变更第一项诉讼请求为：判令反诉被告亚泉公司赔偿工期逾期经济损失16万元。

事实与理由：2020年8月，反诉原告金树公司承建了连云港经济技术开发区盐坨西路（跃湖路-汇晶路）工程后，将新建桥的基础桩基工程专项分包给反诉被告施工，并通知2020年8月1日进场。反诉被告亚泉公司拖延到8月13日进场后，于8月15日双方补签《桩基专项工程施工合同》，合同约定新建桥基础工程，钻孔灌注桩56根，包工、包料、包工期1个月，逾期一天罚款5000元，商定包干价230万元。合同还对付款方式、施工安全等事项进行了约定。在施工过程中，因反诉被告违反施工规程等原因，导致施工进度缓慢，直到2020年10月14日才完工退场，逾期长达32天。特具状反诉，请求法院作出公正判决。

反诉被告亚泉公司辩称：反诉原告提出的反诉事实是不存在的，实际开工日期是2020年9月7日，结束时间是2020年10月7日，这一个月期间还有多天下雨无法施工，工期应当延长，所以不存在工期延误。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告（反诉被告）亚泉公司提供了《桩基专项工程施工合同》、工程设计变更（补充）通知单、执行裁定书、民事调解书、起诉状、庭审笔录、混凝土对账单、付款协议；被告（反诉原告）金树公司提供了工程验收证明书、微信聊天截图、承诺书、付款协议、税收完税证明、发票明细、施工日志、工程检测报告及验收记录等证据。本院组织原、被告双方对证据进行了质证，综合原被告双方的庭审陈述及举证、质证意见，本院认定事实如下：

2020年7月，发包人开发区政府投资中心将盐坨西路（跃湖路-汇晶路）新建工程发包给被告金树公司承包施工，约定开工日期2020年7月29日，竣工日期2021年1月25日，工期总日历天数180天。签约合同价29520718.06元，价格形式为固定单价。

2020年8月15日，金树公司（甲方）与亚泉公司法定代表人王皓冉（乙方）签订《桩基专项工程施工合同》，金树公司将盐坨西路（跃湖路-汇晶路）新建工程的桥梁桩基础工程分包给王皓然负责全面施工，结算付款由王皓然成立的亚泉公司负责，凭票结账。桩型为钻孔灌注桩（桩数56根），承包方式为乙方包工、包料、包机械（含机械进出场）、包安全文明施工、包质量、包工期1个月，否则每逾期一天罚款伍仟元（若遇不可抗力因素除外）。包干总价230万元（含税价）。王皓冉及亚泉公司垫资完成该工程56根桩施工后，金树公司在发包方首次付款后向亚泉公司支付工程总价的82%即1864000元，余款20%即466000元在2021年8月份付清。如有拖欠则每天按应付款0.2%向乙方支付违约金。亚泉公司需要出具九个点的增值税专用发票进行结算，甲方将工程款汇至亚泉公司基本户。开工日期以甲方下开工令为准。该合同还约定待王皓冉成立亚泉公司后可加盖公章。连云港融泽建筑工程有限公司（以下简称融泽公司）与金树公司原订立的合同，因融泽公司的原因未履行，实际由王皓冉及亚泉公司完成，将来如有法律、经济及税务方面的问题由王皓冉和亚泉公司负全责。

亚泉公司于2021年1月29日成立，为自然人独资有限责任公司，王皓冉为该一人公司的法定代表人、股东。亚泉公司成立后在上述施工合同上加盖了公章。庭审中，原告亚泉公司自认其不具备桩基础工程施工资质。

案涉工程施工过程中发生过设计变更，对桥墩40m长桩基增设声测管等。被告提供的《施工日志》载明，2020年8月15日第一台灌注桩机进场；8月23日第二台灌注桩机进场；8月24日第一台灌注桩机开机仪式；8月25日、26日雨天，灌注桩机因下雨电线漏水未施工；8月27日至9月4日期间的施工日志未提交；9月6日、7日甲方要求停工；9月12日至18日期间的施工日志未提交；10月1日放假；10月13日桥桩全部完成；10月14日王善方（即原告方）所有机械退场。原告亚泉公司对施工日志真实性认可，但仅认可其实际工期是从2020年8月28日至2020年10月11日。2021年1月25日，盐坨西路（跃湖路-汇晶路）新建工程经验收合格。

开发区政府投资中心于2021年2月10日向金树公司支付800万元，2022年4月29日支付1800万元。被告金树公司向原告付款明细如下：2021年2月10日前付款92万元；2021年4月1日付款15万元；2021年5月18日付款29.40万元；2021年5月25日付款20万元；2021年9月1日付款15万元；2021年9月22日付款15万元；2022年1月30日付款10万元；2022年6月11日付款36.60万元。合同价款233万元已付清。亚泉公司于2021年2月5日向金树公司开具1864000元增值税专用发票；2022年1月28日向金树公司开具466000元增值税专用发票。

2021年2月10日，原告出具书面承诺一份：“……按合同约定，贵公司收到第一笔业主工程款时，付给我公司186.4万元，因考虑多方面因素，这次付给我公司计95万元，特此承诺不追究金树公司违约付款责任。”被告金树公司当日给付亚泉公司92万元。

2021年4月13日，亚泉公司就金树公司欠付工程款事宜向本院提起诉讼。审理过程中，金树公司（甲方）与王皓冉、亚泉公司（乙方）于2021年5月18日达成《付款协议》，内容如下：1、2021年5月18日，甲方支付给乙方工程款494000元，但乙方需要在2021年5月18日撤回对甲方的起诉（甲方付款分两次，需要在收到撤诉通知后付清）。乙方不再追究甲方按原来签订的《桩基专项工程施工合同》中未按合同比例付款的违约责任及违约金（甲方收到发包方工程款后，第一时间通知乙方到场后，再支付工程款）。2、乙方不得存在自身农民工工资、材料款等拖欠行为，如有任何这方面的问题由乙方负全责。3、乙方完全同意甲方在2021年8月底前付款到双方施工合同的80%，20%部分同意甲方在2022年1月15日前付清，甲方按约定付清后，乙方不再追究甲方任何违约责任。后亚泉公司向本院申请撤诉，本院于2021年5月18日作出（2021）苏0791民初821号民事裁定书，裁定准予撤诉。现因金树公司逾期付款，亚泉公司再行起诉。

原告亚泉公司举证本院作出的（2021）苏0791民初2466号民事调解书，该案原告连云港国裕建材科技有限公司与被告融泽公司达成如下调解协议：1、融泽公司于2022年1月31日前给付连云港国裕建材科技有限公司货款317850元，违约金15000元；于2022年5月30日前给付连云港国裕建材科技有限公司货款300000元。2、如融泽公司有任意一期未按上述协议足额履行，连云港国裕建材科技有限公司有权要求融泽公司另行支付违约金50000元，并有权对剩余全部货款及违约金申请强制执行。后因融泽公司未履行调解书义务，连云港国裕建材科技有限公司申请法院强制执行。亚泉公司还举证连云港市海州区人民法院（2022）苏0706民初943号民事判决书，该案判令融泽公司给付连云港生泰金属材料有限公司货款248041元、违约金49608元、律师费22000元。亚泉公司以此证明因金树公司拖延付款，导致关联公司融泽公司拖欠供货方货款被起诉，承担了相应的违约金，亚泉公司认为该损失应由金树公司承担。被告金树公司对证据关联性不予认可。

反诉原告金树公司庭后补充提交员工工资表、围挡服务结算单、钢板摊铺服务结算单、挖掘机台班费等发票，拟证明因亚泉公司延期完工造成了经济损失302018元，主张反诉被告亚泉公司按照过错各半原则承担损失16万元。反诉被告亚泉公司对该组证据的真实性、关联性不予认可，认为金树公司承包了整条道路的新建工程，其在道路上使用围挡、钢板、机械的费用与亚泉公司分包的工程不具有关联性，达不到其证明目的。

本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同的效力；二、亚泉公司主张的伸缩材料费及人工费2.8万元有无事实依据；三、亚泉公司主张的逾期付款损失能否得到支持；四、金树公司主张的工期延误损失有无事实依据。

一、案涉合同的效力。本院认为，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，被告金树公司系盐坨西路（跃湖路-汇晶路）新建工程承包人，其将桥梁桩基础工程分包给不具有施工资质的王皓冉及亚泉公司施工，双方签订的《桩基专项工程施工合同》违反上述法律强制性规定，为无效合同。

二、亚泉公司主张伸缩材料费及人工费2.8万元有无事实依据。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。原、被告双方约定合同价款为总价包干，即单位工程的各种费用一次性包定，如未发生重大变更，不再增加费用。现原告虽提供了设计变更通知单，但未能提供工程量变更签证单，无法证明该设计变更导致了工程价款的增加。故原告主张增加该项费用的证据不足，本院不予支持。

三、亚泉公司主张的逾期付款损失能否得到支持。原告亚泉公司主张的损失包括因被告逾期付款造成其拖欠第三方货款承担违约金23万元的损失，以及逾期利息损失。本院认为，案涉合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。原告亚泉公司所举证的损失证据系融泽公司拖欠第三方货款被起诉、执行的相关法律文书，该组证据不能证明融泽公司对第三方的违约行为与本案有关联，也无法证明融泽公司承担的违约金与被告逾期付款存在因果关系。故本院对原告主张的23万元违约损失不予支持。关于原告主张的逾期付款利息损失，经查，原、被告于2021年5月18日达成《付款协议》，双方对合同约定的付款期限进行了变更，约定为“2021年8月底前付款到施工合同的80%，20%在2022年1月15日前付清”。按照该约定，被告金树公司应于2021年8月31日付款至186.4万元，2022年1月15日前付至233万元。金树公司直至2021年8月31日仅付至156.4万元，虽其后于2021年9月1日付款15万元、2021年9月22日付款15万元、2022年1月30日付款10万元、2022年6月11日付款36.60万元，结清全部工程款，但已逾期付款，给原告造成利息损失。关于利息计算标准，双方合同约定拖欠工程款以“每天按应付款0.2%向乙方支付违约金”，该条款属于违约条款，合同无效，合同中的违约条款不再适用，故本院对于逾期付款利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以30万元为本金，从2021年9月1日起计算一天；以15万元为本金，从2021年9月2日计算至2021年9月22日；以46.6万元为本金，从2022年1月16日计算至2022年1月30日；以36.6万元为本金，从2022年1月31日计算至2022年6月11日。利息共计6105.55元。

四、金树公司主张的工期延误损失有无事实依据。反诉原告金树公司提供的施工日志客观反映出案涉工程于2020年8月15日机械进场、8月24日举行开机仪式、10月13日桥桩基完成，期间存在多日雨天导致无法施工的情形，工期确已超出约定的一个月期限。但工期逾期是否导致反诉原告金树公司经济损失，应由金树公司承担举证责任。金树公司举证的人员工资表、围挡服务结算单、钢板摊铺服务结算单、挖掘机台班费等发票，无法证明相关费用系工程逾期产生，二者存在关联性，故金树公司应承担举证不利后果，本院对反诉原告金树公司的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十六条、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条一款之规定，判决如下：

一、被告江苏金树建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告连云港亚泉建筑工程有限公司逾期付款利息6105.55元；

二、驳回原告连云港亚泉建筑工程有限公司其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告江苏金树建设有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费8409元（原告已预交），由原告连云港亚泉建筑工程有限公司负担8359元，被告江苏金树建设有限公司负担50元；反诉案件受理费减半收取1750元，由反诉原告江苏金树建设有限公司负担（已缴纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条、第二百四十六条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审判员　　戴培培

二〇二二年十一月二十五日

书记员　　刘津成

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

[一]、《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是。

该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

[二]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

[三]、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。