四川省泸州市建设工程有限公司与绵阳高新区大任节能技术有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省**县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0727民初382号 原告：四川省泸州市建设工程有限公司，住所地泸州市龙马潭区双加镇机场建设定向限价房小区3栋，统一社会信用代码915105042047420817。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**和，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 被告：绵阳高新区大任节能技术有限公司，住所地四川省绵阳高新区永兴镇，统一社会信用代码91510700720819209M。 法定代表人：***，该公司董事长。 被告:**，男，1969年4月20日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 以上二被告共同委托诉讼代理人：***，四川弘风律师事务所律师。 第三人：***，男，1967年8月23日出生，汉族，住四川省大英县。 委托诉讼代理人：**，遂宁市船山区永兴法律服务所法律工作者。 第三人：***，男，1973年1月13日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 第三人：陈彬，男，1962年10月2日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 原告四川省泸州市建设工程有限公司（以下简称四川泸建司）与被告绵阳高新区大任节能技术有限公司（以下简称大任公司）、被告**，第三人***、***、陈彬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月26日公开开庭进行了审理。原告四川泸建司的委托诉讼代理人**和，被告大任公司、**的委托诉讼代理人***，第三人***的委托诉讼代理人**，第三人***、第三人陈彬到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告四川泸建司向本院提出诉讼请求：1.判令被告及第三人承担平***国际广场保温工程的质量保证责任；2.判令被告及第三人立即拆除质量不合格部份的保温工程并恢复原样，并赔偿工期延误费、返工损失费及建筑垃圾清运费暂计350000元（赔偿金额暂以鉴定为准）；3.判令被告及第三人向原告提交相关工程资料和组织分部分项工程验收；4.判令被告向原告开具已收工程款1650000元的增值税专用发票（按6.5%应缴纳税款107250元）；5.本案诉讼费、鉴定费、保全费用由被告及第三人承担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为：确认平***国际广场保温工程的质量不合格；将第2项诉讼请求变更为：判令被告及第三人立即拆除质量不合格部分的保温工程并重做恢复成合格的标准，如果由被告及第三人进行返工、清运垃圾等，就不存在返工损失费、垃圾清运费等，如果被告就保温工程不进行返工，原告聘请其他施工单位进行施工恢复的费用没有计算在本案中，原告将另案主张；将第3项诉讼请求明确为：保温工程返工后再组织进行分部分项工程验收。事实和理由：2013年6月，第三人在钟海处买来四川泸建司的伪造资质，冒用四川泸建司的名义承包平***国际广场酒店工程。被告**挂靠被告大任公司分包第三人本项工程的外墙保温工作。2016年，案涉项目因发包人平***国际酒店有限公司的原因停工至今。2018年1月被告大任公司就分包工程款起诉原告、第三人及平***国际酒店有限公司，要求支付除已支付款外的工程款1100000元及利息。虽然原告并不认可与被告建立了合同关系，但人民法院依旧支持了本案被告大任公司的诉请并已把全部案款执行支付完毕。由于涉案项目工程至今尚未竣工验收，被告施工的工程质量不合格，为确保各分项分包工程在竣工验收时达到国家规范标准和合同约定标准，请求人民法院判如所请。 被告大任公司、**辩称：1.被告**是被告大任公司的工作人员，被告**在案涉项目保温工程中的管理行为系履行职务，其相应的法律责任应由被告大任公**担，被告**不是本案的适格被告。2.第三人***、***、陈彬系原告方的合伙人，不应该列为本案的第三人。3.涉案项目平***国际广场酒店工程已经由原告修建后进行了结算、移交，现平***国际酒店公司已经就房屋办理了产权证，故原告就案涉工程质量没有诉讼主体资格。4.原告与被告大任公司签订的《平***国际广场项目工程外墙保温施工分包合同》中约定质保期是一年，保温工程是经过合格验收的，现保温工程质保期已过，诉讼时效期限已过。5.原告提出的开具增值税发票及返工后的分部分项验收等诉讼请求没有事实依据。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。 第三人***述称：1.原告在起诉中说的质量保证责任，需要行政职能部门提供依据才能确定由谁及如何来承担责任。2.第三人通过合法方式挂靠原告承建案涉项目，就案涉项目中被告大任公司与原告所签订的施工合同是合法有效的，故原告就本案所提的全部诉讼请求应由被告大任公**担责任。 第三人***述称：1.案涉项目是由第三人代表四川泸建司平***国际广场项目部来进行管理，第三人不应该承担责任。2.案涉工程应该达到什么质量标准，在施工合同上有明确约定，质量责任应该由被告来承担并达到设计要求。3.案涉项目虽办理了部份房产证，但实际情况是并未进行验收、结算，也未进行移交。4.被告**是挂靠被告大任公**包案涉项目的实际施工人，项目部给被告**本人打过工程款。5.应由被告大任公司、**提交施工验收合格资料及开具已收工程款的增值税专用发票。6.本案的诉讼费、鉴定费、保全费应由被告大任公司、**承担。 第三人陈彬述称：同意第三人***、***的述称意见，并补充案涉项目在没有办理验收、结算的情况下办理了房屋产权证，第三人找信访局反映该问题，信访局让第三人找住建局，在第三人找了住建局后，才知道就案涉项目的1到4号楼办理了房屋产权证，但是平***国际广场酒店主楼并没有办理产权证。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了《平***国际广场项目工程外墙保温施工分包合同》、诉讼***全费票据、（2018）川0727民初369号案件调查取证情况说明、（2019）川0727律调令4号回执，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的以上证据，本院予以确认并在卷佐证。对被告大任公司申请法院调取的平***国际酒店有限公司房屋登记信息表，当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。 就各方有争议的证据，通过证据交换和质证，本院认证如下： （一）原告为证明其主张，还提交以下证据： 1.《平***国际广场一期工程保温和电缆桥架检测鉴定报告》，证明平***国际广场项目保温工程的质量不合格。 被告大任公司、**对该证据不予认可，认为该报告不是业主方平***国际酒店有限公司委托的检测，且检测的时候也未通知被告方参加。 第三人***、***、陈彬对该证据不持异议。 本院认为，对该证据的真实性予以认可，但能否达到证明目的将在下文结合其他证据一并评判。 2.原告支付四川久元建筑工程检测有限公司鉴定费用发票，证明对案涉项目质量鉴定产生鉴定费用20000元。 被告大任公司、**认为该鉴定是由原告自行委托进行的，对该证据不予认可。 第三人***、***、陈彬对该证据不持异议。 本院认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，但应由谁来承担该项费用将在下文予以评判。 （二）被告大任公司为支持其抗辩，提交以下证据： 1．《天友国际酒店外墙内保温工程量汇总表》复印件，证明案涉保温工程结算价为包干价1650000元，且根据保温施工合同的约定相关税费是扣除了的，故开具发票的税费不应该由被告承担。 原告四川泸建司认为该证据不能证明案涉保温工程质量合格，且被告大任公司已将案涉工程所欠工程款执行完毕，对于开具案涉工程发票是其应尽的义务。 第三人***对该证据的真实性、合法性不予以认可，认为该结算与保温施工合同的约定相悖。 第三人***认为1650000元是合同包干价，是包括税费了的，按合同约定被告应该开具增值税发票。 第三人陈彬认为该证据与保温施工合同的约定是相悖的，且被告应当开具增值税发票。 本院认为，该证据原件存于（2018）川0727民初406号案件中，且（2018）川0727民初406号生效民事判决书按此结算金额支持了被告大任公司的诉讼请求，故本院对该证据予以采信。 2.平***国际广场一期工程、二期《工程结算审核定案表》、四个房产证复印件，证明平***国际广场工程进行了结算，该工程也办理了房屋产权证，案涉工程与原告没有关系了。 原告四川泸建司认为《工程结算审核定案表》系复印件，对其真实性不予以认可，且不能证明平***国际广场已经进行了结算。 第三人***、***、陈彬认为，2015年5月，案涉工程还在修建，当时农民工到政府信访，就仅对案涉项目主体做了一个核算，但并未最终结算。 本院认为，《工程结算审核定案表》系复印件，真实性无法核实，对该证据不予以采信。对房产证复印件，结合法院调取的平***国际酒店有限公司房屋登记信息，该两证据能够相互印证，对该证据予以采信。 3.（2018）川07民终2496号民事判决书，证明该判决书对案涉工程合同、结算等事实进行了认定，被告**与本案没有关联性。 原告四川泸建司对该证据的真实性、合法性没有异议，但认为与本案没有关联性，达不到被告大任公司的证明目的。 第三人***、***、陈彬认为该证据与本案没有关联性。 本院认为，该判决具有真实性、合法性、关联性，对该证据予以采信。 4.《工程竣工初验报告》复印件，证明平***国际广场项目初验合格。 原告四川泸建司认为该证据系影印件，对该证据的真实性、合法性不予以认可，且该初验报告也不能代表案涉工程验收合格。 第三人***、***、陈彬对该证据的真实性、合法性存在异议，对该证据不予以认可，且即使该证据是真实的，也仅仅是初步的一个检验，不是最终的验收。 本院认为，该证据系复印件，来源不清楚，与原件是否一致未核实，不予采信。 （三）被告大任公司申请法院调取平***国际广场一期结算资料，案外人平***国际酒店有限公司出具的《情况说明》。 原告四川泸建司对该证据不持异议。 被告大任公司、**对该证据不予以认可。 第三人***、***、陈彬对该证据不持异议。 本院认为，该《情况说明》未有平***国际酒店有限公司法定代表人的签字确认，对该证据不予以采信。 （四）被告大任公司申请证人**出庭作证，对证人证言，本院不予以采信。 按照当事人的陈述和上列被采信的证据，本院认定案件事实如下： 2013年6月16日，原告四川省泸州市建设工程公司平***国际广场项目部（甲方）与被告大任公司（乙方）签订《平***国际广场项目工程外墙保温施工分包合同》，合同约定：……三、承包范围：以甲方下达的平***国际广场项目工程施工指令范围为准。四、承包方式：1.本工程范围内的外墙保温施工，全部采用包工包料（即按以下确定的工作内容和包含的费用）单价包干的承包方式施工。……六、合同单价及工程量计算规定。1.乙方按以下单价承包外墙保温工程施工：a、中空微珠保温系统（含第五条全部工作内容）：40元/平方米；b、无保温部分抹灰（含第五条全部工作内容）17元/平方米；3.以上单价包含合同范围的全部工作内容，以及为完成本工作内容所发生的全部材料、人工、机具等直接费、措施费、间接费、利润、税金和各项应交的费用以及不可预见的所有费用。乙方不以任何理由增加工程费用，也不得因材料、人工涨价为由调整单价。2017年7月7日，双方进行了结算，共计1650000元，该工程除支付了590000元外，其余未给付。被告大任公司多次催收未果，遂于2018年5月3日来院起诉原告四川泸建司等，请求法院判决由原告四川泸建司等支付所欠工程款1060000元。本院于2018年7月13日作出（2018）川0727民初406号民事判决书，判决“一、被告四川省泸州市建设工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告绵阳高新区大任节能技术有限公司工程款1060000元，并承担自2017年7月8日起至工程款付清之日止的利息（按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；二、驳回原告绵阳高新区大任节能技术有限公司的其他诉讼请求。”原告四川泸建司对该判决不服提出上诉，绵阳市中级人民法院于2018年10月25日作出（2018）川07民终2496号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。”后，原告四川泸建司未履行支付义务，被告大任公司申请强制执行，该工程款已经执行支付完毕。 平***国际广场项目实际由第三人***、***、陈彬合伙承建，并借用原告四川泸建司的资质与平***国际酒店有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同于2013年5月15日签订，承包范围包括平***国际广场酒店及配套商业的施工图范围，土建、安装、装饰等（不包括消防及二次装修），该合同上分别加盖了平***国际酒店有限公司和四川省泸州市建设工程公司印章。2015年11月20日，原告四川泸建***都天友旅游集团公司发送《关于平***国际广场工程款支付的函》，因平***国际广场项目在**开设的专用账户已注销，要求将该项目的余下工程款必须支付至四川泸建司的基本账户。 另查明，2018年9月13日，经泸州市龙马潭区行政审批局审核准许“四川省泸州市建设工程公司”更名为“四川省泸州市建设工程有限公司。” 再查明，平***国际广场项目1至4号楼于2014年6月19日办理平房权证监字第××、00××86、00××87、00××88号房屋产权证，房屋所有权人登记为平***国际酒店有限公司。 本院认为,综合各方当事人诉辩理由,该案的争议焦点为:一、原告四川泸建司诉讼主体资格是否适格的问题；二、被告**诉讼主体资格是否适格的问题；三、如原告四川泸建司的诉讼主体适格，原告的诉讼请求是否成立的问题。本院对上述争议焦点评述如下： 一、原告四川泸建司诉讼主体资格是否适格的问题。 平***国际广场项目发包人系平***国际酒店有限公司，总承包人系原告四川泸建司。原告四川泸建*******国际广场项目后，将项目外墙保温工程分包给被告大任公司，并签订施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……”之规定，原告四川泸建司的分包行为合法有效。原告四川泸建司与被告大任公司应对分包外墙保温工程对平***国际酒店公**担连带责任。被告大任公司完成项目外墙保温工程后，因工程款未支付完毕遂提起（2018）川0727民初406号一案诉讼，该案经一审、二审审理终结，判决四川泸建司支付大任公司工程款1060000元，并已经执行支付完毕。本院认为，在（2018）川0727民初406号案件中，原告四川泸建司以外墙保温工程质量不合格、工程量、工程结算等存在异议为由，提出不予支付工程款的抗辩请求，但并未就相关损失提出反诉，对于四川泸建司的抗辩，本院未予支持。就项目外墙保温工程，被告大任公司应对原告四川泸建**担责任。现四川泸建司以项目外墙保温工程质量不合格为由，就该工程进行返修及赔偿损失等提起诉讼，属另案起诉维护其权益，本院认为原告四川泸建司的诉讼主体资格适格。 二、被告**诉讼主体资格是否适格的问题。 原告四川泸建司主张被告**系挂靠被告大任公**建案涉项目外墙保温工程，但原告四川泸建司并未举出证据证明该主张，且被告大任公司、被告**均不认可原告四川泸建司的该主张，并明确被告**系被告大任公司的员工，仅负责该项目的具体实施和管理工作。根据“谁主张、谁举证”的原则，原告四川泸建司因未能提供证据证明其事实主张，将承担不利后果。故，本院认定被告**不是本案的适格被告。 三、如原告四川泸建司的诉讼主体适格，原告的诉讼请求是否成立的问题。 1.原告的诉讼请求是否成立的核心问题是案涉外墙保温工程质量是否合格问题。原告四川泸建司为证明其主张，提交了《平***国际广场一期工程保温和电缆桥架检测鉴定报告》。对该鉴定报告的证明力，本院评析如下：首先，该鉴定报告是原告起诉前单方委托出具的，其性质只是一般的书证，并不是民事诉讼法证据种类中规定的鉴定意见；其次，平***国际广场项目1至4号楼于2014年6月19日即已经办理了房屋产权证，房屋所有权人为平***国际酒店有限公司。根据中华人民共和国建设部《房屋登记办法》第三十条规定：“因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料……（五）房屋已竣工的证明；……”即使按一般常识认知，办理房屋产权证前提是工程质量合格；最后，该证据和已经生效且已经执行的**县人民法院（2018）川0727民初406号、绵阳市中级人民法院（2018）川07民终2496号判决的内容相冲突，上述判决书是生效判决，原告所举证据尚不足以否认、对抗该判决就案涉工程已经由合同双方当事人对工程量、工程质量、工程价款等进行核实、验收、确认后形成合意，才签字结算事实的确认。综上，本院对原告四川泸建司提交的《平***国际广场一期工程保温和电缆桥架检测鉴定报告》证据不予采信，对其本次诉请确认外墙保温工程质量不合格及返工恢复、分项验收、损失赔偿350000元等主张不予支持。 2.关于开具增值税专用发票（按6.5%应缴纳税款107250元）的问题。被告大任公司、被告**抗辩称，在协商、结算1650000元工程款时已经抵扣应交税款，原告及第三人不予认可，被告大任公司、被告**亦未提供相应证据。根据原告四川省泸州市建设工程公司平***国际广场项目部（甲方）与被告大任公司（乙方）签订的《平***国际广场项目工程外墙保温施工分包合同》约定：“…3.以上单价包含合同范围的全部工作内容，以及为完成本工作内容所发生的全部材料、人工、机具等直接费、措施费、间接费、利润、税金和各项应交的费用以及不可预见的所有费用”，可以认定工程款中包含了税金，被告大任公司接受了原告四川泸建司支付的工程款，应当履行开具相关缴纳税金等发票附带义务。但是，对于案涉工程应当开具何种发票及如何计税等，系税务行政职能行为，本案不宜作出评价，对原告四川泸建司该项诉请难以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告四川省泸州市建设工程有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费8159元，保全费3020元，共计11179元，由原告四川省泸州市建设工程有限公司负担；被告绵阳高新区大任节能技术有限公司请求变更担保物保全费3020元，由被告绵阳高新区大任节能技术有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一九年八月二十六日 书　记　员　　付　静 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。