某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省徐州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0391民初60号 原告：***，男，1937年3月17日出生，汉族，无业，住江苏省**市宿豫区。 原告：***，女，1937年9月19日出生，汉族，无业，住江苏省**市宿豫区。 原告：***，女，1962年12月6日出生，汉族，无业，住江苏省**市宿豫区。 原告：**，男，1985年1月11日出生，汉族，无业，住江苏省**市宿豫区。 原告：**，女，1986年10月6日出生，汉族，个体经营者，住江苏省苏州市。 原告：**，女，1988年9月6日出生，汉族，无业，住江苏省**市宿豫区。 以上六原告共同委托诉讼代理人：**，江苏苏沪律师事务所律师。 以上六原告共同委托诉讼代理人：***，江苏苏沪律师事务所律师。 被告：江苏浩**汽车市场发展有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区徐海路以北、安然村以南。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏维阳律师事务所律师。 第三人：江***建设有限公司，住所地江苏省**市宿城区楚街11区R186号三楼。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，江***律师事务所律师。 原告***、***、***、**、**、**与被告江苏浩**汽车市场发展有限公司（以下简称浩**公司）、第三人江***建设有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、***、***、**、**、**的共同委托诉讼代理人**、***均到庭参加诉讼，被告浩**公司的委托诉讼代理人***于2021年2月24日、2021年4月20日、2021年5月20日、2021年6月9日、2021年9月27日、2022年1月26日到庭参加了诉讼，于2021年7月13日经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，第三人**公司的委托诉讼代理人**于2021年2月24日、2021年4月20日、2021年9月27日、2022年1月26日到庭参加了诉讼，于2021年5月20日、2021年6月9日、2021年7月13日经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***、***、***、**、**、**向本院提出诉讼请求：1、判决被告浩**公司在欠付建设工程价款范围内对原告承担支付工程款1495360.13元（鉴定报告造价）及利息（利息以1495360.13元为基数，自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至全部支付之日止）；2、本案诉讼费由被告浩**公司承担。事实和理由：2014年9月24日，被告浩**公司与第三人**公司签订建设工程施工合同，约定被告浩**公司将浩**重卡汽车商贸城1、2号楼工程发包给第三人**公司施工，约定工程建筑面积为9024平方米，合同约定工程土建部分造价为7100000元，水电部分造价为721920元。后第三人**公司将上述工程中的钢、木、瓦、架子工等劳务分包给***（已故）施工。2014年底，因第三人**公司未支付工程款，***停止施工。2019年4月17日，经协商，第三人**公司将***已完工部分工程造价确定为1200000元，该款项由第三人**公司以债权转让的形式要求被告浩**公司直接支付给***，并通知了被告浩**公司，同时要求被告浩**公司在收到此通知后立即向***支付工程款120万元及利息。***在受让债权后向被告浩**公司催要上述款项，但被告浩**公司一直不予支付。2020年6月21日，***因意外去世，此后原告**（***之子）又多次前往被告浩**公司处继续催要上述款项，但被告浩**公司仍以各种理由不予支付，因而成讼。基于上述事实和理由，为维护原告的合法权益，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向法院提起诉讼，望给予立案审理。 被告浩**公司辩称：第一，通过原告书写的诉状与变更诉请申请书，原告的诉讼请求和事实理由**在法律上存在矛盾，原告在起诉时所主张的是债权转让合同纠纷，在变更诉请申请书中要求被告浩**公司在欠付工程款范围内承担责任，在原告变更诉请申请书的第3页的第1行又提到了款项由第三人**公司以债权转让的形式要求被告浩**公司直接支付给***。对于上述法律关系上的矛盾之处需要原告向法庭作出说明。对于具体的答辩意见只能根据原告的说明才能进行。第二，鉴于原告明确本案是建设工程施工合同纠纷，在浩**商贸楼工程的施工中，被告并没有和***签订任何的施工合同。该项目的承包人从合同上看是第三人**公司，实际上是案外人**挂靠第三人**公司承包该项目进行施工。现在第三人**公司与被告浩**公司对于工程款的多少以及工程量的多少并没有进行最终的审计。并且由于第三人**公司中途撤场的行为，导致涉案项目施工停工。后期被告浩**公司又不得不委托其他施工队伍进行施工。中间还牵扯到被告浩**公司和第三人**公司之间的合同权利义务及违约责任等等。对于目前被告浩**公司是否欠付第三人**公司的工程款以及欠付的数额多少目前没有定论。所以原告主张让被告在欠付工程款1495360.13元范围内承担责任没有事实依据。第三，被告浩**公司认为鉴定报告缺乏应有的真实性和客观性，因为在***进场施工之前和之后，涉案项目均有其他人进行了施工，所以说施工的节点应当是鉴定意见书依据的主要证据，虽然**借用了第三人**公司的名义签订了备案的施工合同，但是实际上**作为真实的合同相对方，与被告浩**公司另行签订了施工合同，那一份施工合同的主要内容是**全垫资进行施工，但是由于被告浩**公司经营的不正常和频繁的搬家，导致那一份合同现在无法找到，被告无法完成举证责任。在进场施工数月后，**因为欠他人的高利贷，找不到人，所以说***也退场了，各方当事人在***退场时也无法完成施工节点的确认。虽然鉴定机构所声称的工程量节点是按照施工合同和结合现场勘验计算的，但是无论是施工合同还是现场勘验均无法得出***施工的工程量，所以这份鉴定报告是明显的缺乏必要的鉴定依据，不具备客观真实性，应当不予采信。第四，在建设工程施工合同签订之前，是**找到被告浩**公司，其提出同意以全垫资的方式*****商贸楼，**在其后才找到了第三人**公司，以挂靠的形式承包涉案工程。但是在后期，由于**自身资金能力问题未能将工程全部施工完毕，相应的法律责任在于**及第三人**公司。**是第三人**公司在施工合同上签字的委托代理人。综上，请求法院依法驳回原告对被告浩**公司的诉讼请求。 第三人**公司述称：第一，案涉工程系被告浩**公司作为发包人与第三人**公司作为承包人于2014年9月24日签订建设工程施工合同，合同约定被告浩**公司将案涉工程中的土建、水电（暂定总价）不含基础柱等由第三人**公司施工建设。在上述合同签订后，第三人**公司又将案涉工程中的部分劳务工程专业分包给***进行施工。第二，第三人**公司对原告诉请事实与理由中有关债权转让以及原告以***为案涉工程实际施工人的事实均无异议。第三，关于被告浩**公司在答辩中提到的第三人**公司中途撤场的原因实际是因被告浩**公司未能按照合同约定支付工程进度款，且在当时案涉工程并未取得相关的文件证书，实际上是违法建筑。所以，在第三人**公司已经完成部分工程量的情况下，被告浩**公司拒不支付工程款且经双方反复协商仍不能达成一致，请法庭注意被告浩**曾经提过以房抵工程款的意见，最终双方没有达成合意。综上，请求法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此认定如下事实： 2014年9月24日，被告浩**公司与第三人**公司签订建设工程施工合同一份，该合同约定：“发包人(全称)：江苏浩**汽车市场发展有限公司。承包人(全称)：江***建设有限公司。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就徐州市城东徐淮路北侧工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况1.工程名称：江苏浩**汽车市场发展有限公司重卡汽车城商贸楼1、2号楼；2.工程地点：徐州市城东徐淮路北侧；3.工程立项批准文号；4.资金来源：自筹；5.工程内容：建筑面积9024平方米（1#楼4512平方米，2#楼4512平方米）群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）；6.工程承包范围：承包施工图纸内的全部工作内容（发包人另行发包的基础、柱、梁、板结构专项工程或特殊说明除外）。二、合同工期计划开工日期：2014年9月日。计划竣工日期：2015年2月日。工期总日历天数：150天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：（1）、土建工程：人民币（大写）柒佰壹拾万元（¥7100000元为土建工程暂定总价），竣工后审计价为准。（2）水电工程：人民币（大写）柒拾贰万壹仟玖佰贰拾元（¥721920.00元水电工程暂定价），竣工后审计价为准。2、合同价格形式：土建工程：人民币（大写）柒佰壹拾万元（¥7100000元为土建工程暂定总价），并不含基础、柱、梁、板结构、水电、消防、设备、精装修等项目、水电工程：水电工程：人民币（大写）柒拾贰万壹仟玖佰贰拾元（¥721920.00元水电工程暂定价）。五、项目经理承包人项目经理：**。六、合同文件构成……十二、合同生效本合同自双方法定代表人或授权代表签字**后生效……11.价格调整11.1市场价格波动引起的调整市场价格波动是否调整合同价格的约定：调整。因市场价格波动调整合同价格，采用以下第2种方式对合同价格进行调整……第2种方式：采用造价信息进行价格调整。（2）关于基准价格的约定：以施工当期徐州市造价工程信息为基准价格，有上下限的按上限执行……15.缺陷责任期与保修15.1缺陷责任期的具体期限：六个月。15.2质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：扣留……质量保证金采用以下第3种方式……预留总造价3%。15.2.2质量保证金的扣留……工程竣工结算时一次性扣留质量保证金……关于质量保证金的补充约定：工程竣工保修壹年后发包人返还承包人质量保证金总额的75%，竣工伍年末返还剩余25%，未尽事宜详见《工程质量保修书》”。 2014年9月24日，被告浩**公司与第三人**公司又签订《补充协议》一份，该补充协议载明：“发包人(全称)：江苏浩**汽车市场发展有限公司。承包人(全称)：江***建设有限公司。甲、乙双方于2014年9月24日签订了一份《建设施工合同》，现就该份合同达成如下补充协议：一、乙方进入现场，以甲方的入场通知书为准，开工时间以甲方的开工通知书为准。承包人在施工中，如因发包人不完备，被责令停工或影响本项目验收的，责任由发包人承担，给承包人造成损失的由发包人承担全部责任。二、土建及变更部分计价方式按定额计价，工程按实结算：1、执行2014江苏省［建设工程清单计价规范］及GB500-2008、2004年江苏省《建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》。二类取费标准。2、市建委发布的文件。3、材料价及人工费按施工当期的徐州市造价信息价调整（无造价信息的材料费，由甲方工程师或监理认质认价签证生效）。4、信息价有上下限的，按上限执行。5、乙方的工程造价不下浮。三、工程款支付：发包人签发开工报告进场二个月、按完成后付已完工程量的75%工程款，后按月进支付已完成工程量（验收合格）的75%，竣工10内验收合格后15日（交付使用前）付到总造价的97%。余3%的工程质量保修金分两次支付，工程竣工满壹年后的15天内付保修金的75%，满伍年的15天内付保修金的25%。如进场60天内发包人无工程款支付，承包人所开发的商铺按照4000元每平方米，（无产权证）所结算的工程量的工程款抵押给承包人。四、工程竣工结算在工程竣工验收合格后的二个月内审核完毕。逾期视同意承包人的报审额为工程结算价。五、相关约定。1、乙方按时缴纳水、电费；2、甲方工地钢材、红砖、按实际数量接收使用，乙方接收的钢材、红砖确定价格后，由乙方支付。六、承包人逾期竣工或无故停工（如因天气影响除外）所造成的损失由承包人承担，双方约定每天按工程总造价的千分之二向甲方支付违约金，发包方有权直接从工程款中扣除。承包方无故停工10天以上且无正当理由，发包方有权将承包方无条件的请退出场，已做的工程不予结算。七、承包人按发包方提供的图纸所做工程量预算价中外墙保温做2-3厘米厚（包括屋面），不含室内不做大白，室内地坪，回填土，墙体踢角线，室内外磁砖和洁具……”。 同日，被告浩**公司向第三人**公司出具进场通知，该通知载明：“江***建设有限公司：2014年9月24日与贵公司签约建设我公司1、2号商贸楼合同，现正式通知贵公司进场施工，进场通知时间确定为2014年9月28日即为开工时间。” 后第三人**公司将上述工程中劳务分包给***施工。在涉案工程施工过程中，第三人**公司浩**汽车城项目部多次就相关工程量的确认、变更和增加向被告浩**公司发函，并经被告浩**公司确认。 第三人**公司浩**汽车城项目部将浩**商贸楼1、2#楼已完工程量总价（截止到2014年11月28日）的预算报至被告浩**公司，被告浩**公司在该材料上**确认：“预算收悉。经初步审核工程量约120万元，最终依工程结束后审计为准。江苏浩**汽车市场发展有限公司2014.12.1日。” 2019年4月17日，第三人**公司出具债权转让通知书一份，该通知书载明：“江苏浩里炜汽车市场发展有限公司：2014年9月24日，贵司将“江苏浩里炜汽车市场发展有限公司重卡汽车城商贸楼1、2号楼”工程发包给我司施工，我司又将涉案工程的钢、木、瓦、架子工等劳务分包给***。截止2014年11月28日，我司已完成工程量约3223688.31元，贵司于2014年12月1日书面确认：“经初步审核，认可工程量120万元，最终以审计为准。”因涉案工程欠***劳务费用，现将贵司已认可的120万元工程款转让给***，余下工程款及工程相关事宜仍由我司享有及处理。我司同时将《建设工程施工合同》复印件、《已完工程量总价》等资料原件一并交付给***。请贵司在收到此通知书后，及时向***支付工程款120万元整及利息。特此通知！***身份证号码……” 在本案庭审过程中，因原、被告双方对涉案工程造价存在争议，经原告***、***、***、**、**、**申请，本院依法委托江***工程项目管理有限公司对1、2号楼除主体结构部分以外的钢筋工、木工、瓦工、水电工工程劳务费及钢筋加工机械设备、脚手架、塔吊、模板、搅拌机、切割机使用费进行造价鉴定（含管理费、利润、措施费、规费、税金）。该机构于2021年12月2日出具了工程造价的征求意见稿，经质证后，原、被告双方均提出了各自的异议。2021年12月16日，该鉴定机构出具工程造价鉴定报告，该鉴定报告载明：“六、鉴定结论：1、商贸楼1#楼造价743299.74元；其中：①土建670024.21元；②安装73275.53元；2、商贸楼2#楼造价752060.39元；其中：①土建678784.86元；②安装73275.53元；以上1、2条造价合计1495360.13元（壹佰肆拾玖万伍仟叁佰陆拾元壹角叁分）七、鉴定编制说明：1、工程量是根据质证资料结合现场勘验得出……”。后经庭审质证，六原告及第三人**公司对该鉴定结论无异议，被告浩**公司认为该鉴定结论缺乏真实性和客观性，施工及工程量节点均不确定，不能确定***所施工的工程量。 庭审中，被告浩**公司与第三人**公司均**未向***及六原告支付过工程款，被告浩**公司也**未向第三人**公司支付过工程款。 另查明，在六原告提起本案诉讼时，仅列被告浩**公司为被告，并向其主***。后六原告在庭审过程中，又认为涉案工程由被告浩**公司发包给第三人**公司，第三人**公司又将涉案工程违法分包给没有施工资质的***施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，申请追加**公司为第三人。后本院依法追加**公司为本案第三人。 ***于2020年6月21日因触电死亡。***与原告***于2011年6月21日在**市宿豫区民政局补办结婚登记手续。原告***系***之父、原告***系***之母、原告**系***之子、原告**系***之女、原告**系***之女。 本院认为，一、关于六原告是否有权向被告浩**公司主张工程款：首先，根据六原告提供的第三人**公司出具的债权转让通知书以及第三人**公司的**等证据，可以认定被告浩**公司重卡汽车城商贸楼1、2号楼相关劳务专业工程由***施工。其次，虽被告浩**公司提出其实际与**商谈合同内容，其对**如何与***商谈不清楚，但是第三人**公司是与被告浩**公司签订施工合同的总包方，第三人**公司****系第三人**公司的隐名股东，涉案工程系由**联系由第三人**公司承建，工程结束后再由**与第三人**公司商议利润分配，是第三人**公司将相关的劳务工程分包给***，**并未出资（但从第三人**公司处借款），同时，六原告也**涉案工程系第三人**公司分包，因此，基于***实际负责施工涉案劳务工程的事实，***有权向被告浩**公司主***，现因***因意外死亡，六原告作为其第一顺位继承人有权向被告浩**公司主***。六原告在起诉时基于债权转让合同向被告浩**公司主***，后又基于建设工程施工合同关系向被告浩**公司主***，其主张不违反法律规定。最后，虽被告浩**公司提出涉案工程主体建成后没有进行验收，也没有投入使用，还存在诸多争议，现场有点东西，被告浩**公司并未占有使用，被告浩**公司也不知道谁在使用，但六原告及第三人**公司**涉案工程虽未验收但已经实际投入使用，结合涉案工程的现场照片，现场确实存在实际使用的情形，加之***施工的为劳务，且施工、退场时间距今时间较长，因此，被告浩**应当在欠付工程款范围内向相关施工主体支付工程款。 二、关于***施工部分工程款的确定：首先，虽六原告在起诉时基于债权转让合同关系向被告浩**公司主张工程款的数额为1200000元，第三人**公司所出具的债权转让通知书所载转让的债权中工程款数额也是1200000元，但是在第三人**公司向被告浩**公司做出并经被告浩**公司确认的《浩**汽车城项目部将浩**商贸楼1、2#楼已完工程量总价（截止到2014年11月28日）》的预算明确载明“预算收悉。经初步审核工程量约120万元，最终依工程结束后审计为准”，现六原告基于涉案劳务工程由***实际施工的建设工程施工合同关系主***，并申请司法鉴定，其主张应予支持。其次，虽***并未施工完毕即退场，但是涉案工程的结算方式并非固定总价，***所分包的工程为劳务，六原告提供了经被告浩**公司确认的第三人**公司浩**汽车城项目部就工程量的确认、变更和增加所发出的函件，本院依法委托的鉴定机构也是根据上述证据并结合现场勘验而做出的鉴定结论，且经被告浩**公司确认的《浩**汽车城项目部将浩**商贸楼1、2#楼已完工程量总价（截止到2014年11月28日）》的预算载明涉案工程初步审核工程量约1200000元，并注明最终依工程结束后审计为准，因此，鉴定结论可以作为认定案件实际的依据，***所施工工程的造价可以认定为1495360.13元。 三、关于六原告所主张的利息如何确定：根据相关法律规定，原告所主张的利息可以以1495360.13元为基数，按照相应年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日（即2021年1月5日）起计算至支付之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告江苏浩**汽车市场发展有限公司于本判决生效后三十日内在其欠付工程价款范围内（其欠付数额大于本案下述判项数额）向原告***、***、***、**、**、**一次性支付工程款人民币1495360.13元以及相应利息（以人民币1495360.13元为基数，按照相应年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年1月5日起计算至支付之日止）； 二、驳回原告***、***、***、**、**、**的其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费人民币18258元，鉴定费人民币50000元，以上共计人民币68258元（原告已预付），由被告江苏浩**汽车市场发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审　判　长　　聂新国 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年三月二十五日 书　记　员　　韩　雪