新疆科隆建设工程有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民事判决书

（2018）新42民终840号

上诉人（原审被告）：新疆科隆建设工程有限公司，住所地：新疆喀什地区喀什市夏马勒巴格镇7村1组511号1幢1层。

法定代表人：***，新疆科隆建设工程有限公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：***，女，1990年12月8日出生，汉族，新疆科隆建设工程有限公司职工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年5月12日出生，汉族，务工人员，户籍地四川省巴中市，现住新疆沙湾县。

委托诉讼代理人：**，新疆天正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年11月18日出生，汉族，无固定职业，现住新疆乌鲁木齐市。

上诉人新疆科隆建设工程有限公司（以下简称科隆公司）因与被上诉人***、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2017）新4223民初2950号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

科隆公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回***对上诉人的诉讼请求，或改判上诉人对工程款及保证金不承担连带责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人***、***承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。上诉人未承包沙湾县翔宇牧业有限公司肥牛基地的工程项目，也未将该工程分包给***。一审法院认定***系上诉人的员工没有事实和法律根据，***非上诉人员工，亦未得到上诉人的任何授权，其无权代表上诉人与第三人签订任何合同。一审法院适用法律错误，上诉人当庭出示了本公司合法持有并正在使用的公章，证明被上诉人提供的证据上的印章并非上诉人公章所盖，但一审法院认为上诉人必须同时提交由当地工商部门和公安部门备案的印章证据等，机械适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，认定上诉人举证不能。涉案工程未经过竣工验收，被上诉人***也承认上诉人没有参与工程量的确认，本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条规定确认工程价款。

***辩称，一审判决认定事实清楚，采纳证据充分，适用法律法规正确，请二审法院维持一审判决，驳回被答辩人的上诉。答辩人与被答辩人科隆公司、被答辩人***、**财签订的合同，是双方真实意思的表示，双方当事人应当按照合同约定履行各自的权利和义务，但被答辩人不履行给付答辩人工程款的义务，请法院维护答辩人的合法权益。

***未作答辩。

***向一审法院起诉请求：一、判决被告给付原告劳务费155500元；二、判决被告退还原告保证金2万元；两项合计175500元。三、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年9月，新疆沙湾县翔宇牧业有限公司（该公司因资金问题现已停业）将位于元兴宫的育肥牛基地部分工程发包给科隆公司。2016年9月27日，科隆公司以内部承包的形式将该工程的地坪及钢结构牛舍、围墙、道路工程以包工包料的方式分包给***，由***代表科隆公司在合同签字，并加盖科隆公司公章，乙方有***签字。***不是科隆公司工作人员，没有施工资质，内部承包合同实际是***借用科隆公司施工资质的行为。2016年9月29日科隆公司给***下发《进场通知书》：关于我公司发包方新疆沙湾县翔宇牧业有限公司牛舍、地坪、围墙、道路已经具备开工条件，现通知***，2016年9月30日进入工地，于2016年10月9日施工。庭审中***陈述：***拿的是科隆公司的委托书，关于承建翔宇牧业的育肥牛基地项目，当时科隆公司出具的有***代表科隆公司与翔宇牧业的育肥牛基地项目的大合同，我只是承包方，与原告一起进场的。2016年10月2日***与***、***签订《工程内部承包合同书》，将其分包的新疆沙湾县翔宇牧业有限公司育肥牛基地建设项目室内地坪、地沟、门窗洞口、内外墙面、抹灰、散水、斜道分包给***、***，单价暂定150元/㎡，工程概算1500万元，实际完成工程量结算。约定保证金30万元，2017年11月30日施工完毕。庭审前***放弃诉讼权利，由***一人行使诉讼权利。2016年10月24日新疆翔宇牧业有限公司向科隆公司出具《承诺书》，2016年10月25日科隆公司向***出具《承诺书》，两份《承诺书》内容一致，其公司及人员名称不一致，其意主要表述是：2016年10月31日前，我公司能把开工手续办理，施工队***按甲方要求进场施工。若不能在2016年10月31日前办理手续，甲方保证乙方2017年4月进场施工。2017年4月还不能进场施工，甲方补偿合同价的3%作为损失给乙方。乙方保证在2017年4月前工人不能闹事、上访。***陈述：这份《承诺书》是在乌鲁木齐签订的，2016年10月25日科隆公司给我们通知，科隆公司是承包方，说翔宇牧业的资金不到位，要晚开工，在这种情况下，我就给原告商量，说是到来年的4月7日开始施工，到来年的5月7日都没有开工，到后来***就找不到了。原告举证工程量详细清单二份，证实原告***班组打地坪49536平方米×3元/平方米=148608元，平整地坪570㎡×2间=1340平方米，人工费6392元，交纳保证金2万元。被告***认可：工程量与工人到场的人名属实。原告陈述：2万元保证金交给***。***陈述：把保证金交给科隆公司的全权委托代理人***了。被告科隆公司举证公章印签，证明公司印章的原件与原告及被告***提供相关材料上的公章通过肉眼看出，上述材料上盖的公章并非我公司真实的印章。被告***认为：公章比对一致。被告科隆公司不能提供工商部门和公安部门备案的印章证据。另查明，***和***因涉嫌拒不支付劳动报酬罪，被沙湾县公安局审查过，因不符合客观标准，沙湾县公安局没有立案。***并没有被沙湾县公安局因涉嫌伪造印章审查过。

一审法院认为：参照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《民诉解释》第五十四条、第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第二十六条的规定。工程挂靠是指无资质单位、个人或低资质等级的单位以盈利为目的，通过各种途径或方式利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接施工任务并向其缴纳一定管理费的违法违规行为。具有施工资质的建筑企业，将工程承包后，以内部承包的形式转包或者分包给本单位编制以外的单位或者自然人是挂靠行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书。2000年1月30日国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。2016年9月27日，科隆公司以内部承包的形式将该工程的地坪及钢结构牛舍、围墙、道路工程以包工包料的方式分包给***。2016年10月2日***与***、***签订《工程内部承包合同书》，其分包的新疆沙湾县翔宇牧业有限公司育肥牛基地建设项目室内地坪、地沟、门窗洞口、内外墙面、抹灰、散水、斜道再次分包。***作为自然人也并没有施工资质。2016年10月2日***与***、***签订《工程内部承包合同书》是无效合同，合同虽然无效，但***的劳务已物化到建设工程中，分包人仍应按照约定支付工程价款。***的工程量和价款结算证据具有真实性，予以确认。被告科隆公司作为分包人和被挂靠人应承担连带责任。科隆公司辩解：合同公章不真实，我公司公章没有更换过。科隆公司应提供曾使用并且现在还在继续使用的在有关机关备案公章印签来作为本案抗辩的证据，而不是拿自己加盖的公章印签凭肉眼比对来说明，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告科隆公司辩解不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告***于本判决生效后即支付原告***工程款155500元；二、被告***于本判决生效后即返还原告***保证金2万元；三、被告科隆公司对判决书第一项及第二项承担连带责任。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本案争议焦点：上诉人科隆公司应否承担本案债务清偿的连带责任。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人科隆公司上诉称其未承包、分包案涉工程，所涉材料上加盖的科隆公司章印非其公司真实章印。对此，上诉人于一审期间提供其公司章印，但未提供其在公安部门备案的章印，不能证实所提供的即为其合法使用的以及为案涉合同等材料签订期间上诉人所使用的章印，上诉人亦未提供专业机构鉴定结论或其他证据证明案涉材料中的章印系经伪造、所涉工程由案外人承包，故上诉人对被上诉人***、***提供的上诉人与***签订的工程内部承包合同、承诺书、***与***签订的工程内部承包合同、结算单等证据的真实性未能举证推翻，一审认定上诉人将其承包的工程分包给***、***再分包给***、***完成的工程量对应价款为155500元及***交纳了2万元保证金的事实正确。上诉人作为案涉工程的承包人违法出借施工资质的事实存在，应当承担相应法律后果，即允许***以上诉人的名义进行施工，则***分包工程劳务的行为视为与上诉人的共同行为，故上诉人对本案债务应承担连带清偿责任。综上，上诉人科隆公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3810元，投递费120元，合计3930元，由上诉人新疆科隆建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长印新红

审判员*琳

代理审判员张玲

二〇一九年二月八日

书记员***