福建省金固建设投资有限公司、福建归来客有机茶叶有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽09民终1785号

上诉人（原审被告）：福建归来客有机茶叶有限公司，住所地福建省周宁县狮城镇虎岗工业集中区。

法定代表人：刘娇莲，执行董事。

委托诉讼代理人：李曈曈，福建晨信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省金固建设投资有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区漳湾镇下凡村由沃6号。

法定代表人：曾杨鑫，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈言辉、林良芳（实习），福建惠尔律师事务所律师。

上诉人福建归来客有机茶叶有限公司（以下简称归来客公司）与被上诉人福建省金固建设投资有限公司（以下简称金固公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服周宁县人民法院(2021)闽0925民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人归来客公司执行董事刘娇莲、被上诉人金固公司委托诉讼代理人陈言辉、林良芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

归来客公司上诉请求：撤销原判决，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：

一、被上诉人存在违约行为，其要求上诉人支付工程余款的条件尚未成就。

无论是案涉建设合同还是在双方存在争议的补充协议均约定，被上诉人领取工程款应以向上诉人提供发票为前提条件，而被上诉人至今未向上诉人提供相应的发票，被上诉人违约在先。尽管被上诉人在庭审中述称是因为其断定上诉人无资支付工程款而未开具发票，但这理由不能成为其抗辩事由。首先，被上诉人应出具领取工程款发票不仅是法定的合同附随义务，也是应由被上诉人履行的先行义务，上诉人有无资金支付工程款是一回事，被上诉人要不要出具发票是另一回事，二者不可混为一谈。其次，被上诉人未能提供证据证明上诉人在其出具发票之后不能支付工程款，相反，上诉人甚至在被上诉人未能出具发票的情况下主动为被上诉人垫付了7.75万多元的税金而让被上诉人出具了178.198万元的发票。正是由于被上诉人违约在先，未按照双方所约定的领款方式向上诉人提供相应的发票而违反了双方的约定与《合同法》第60条关于当事人应当按照约定全面履行自己的义务的规定，致使上诉人处于不安之中，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定才未支付工程余款。因此，在被上诉人尚未提供相应的发票的前提下，被上诉人没有理由要求上诉人支付工程款，在被上诉人存在违约行为的情况下，上诉人不应针对未付工程款计付利息。同时，应税法的要求，只有收款方先行出具发票才能有效防止别有用心的民事主体偷税漏税。一审法院对被上诉人的违约行为非但未作出认定，反而错误地认为上诉人既然都可以替被上诉人代开发票，被上诉人就不存在违约行为，这种逻辑显然是错误的。因为上诉人为被上诉人垫付税金开具部分发票并不表示免除被上诉人针对其它未付工程款应继续提供相应发票的义务。同时，一审法院还以涉案补充协议未约定被上诉人应先行提供发票才能领取工程款为由驳回上诉人的上述意见，这显然更是错误。首先，即使涉案补充协议具有法律效力，该补充协议也并未否定和免除先前双方在涉案合同中约定的或法律规定被上诉人应先行提供发票的义务，被上诉人仍然要受该项义务的约束。其次，即使涉案补充协议有效，在该补充协议的第四条第二款也清楚明确地约定“以上每期付款都要经监理审核，甲方经办人员复核，法人代表审核后，按正式发票付款”，由该条款的约定来看，被上诉人领取所有的工程款均要以提供相应的发票为前提条件。

二、被上诉人主张未付工程款应按月利率2%计付利息没有事实根据。

被上诉人主张未付工程款按月利率2%计付利息是以所谓的双方签订的补充协议为根据，但该份补充协议并不具有法律效力。因为该份补充协议并不是经双方协商而达成的一致意见，而是被上诉人拟好文稿之后，在上诉人法定代表人不在场的情况下经上诉人的工作人员盖章形成的，而为上诉人盖章的人员并未经上诉人授权。当时是被上诉人的授权人电话要求上诉人法定代表人签字，上诉人法定代表人回应称等其回来看后再签字（否则既然该补充协议已经约定要签字的，为何上诉人法定代表人未签字呢？）。事后，上诉人的工作人员却未经上诉人法定代表人许可而在该补充协议的文稿上盖章。这一有关补充协议是否具有法律效力的关键事实，在一审庭审中，上诉人向被上诉人发问后，被上诉人拒不回答，一审法院也未按规定要求被上诉人回答。上诉人认为涉案补充协议不具有法律效力。理由如下：首先，作为表达民事主体意思的文件应当体现表达意思的时间，而该协议却没有体现签订协议的时间，无法说清该份协议形成于何时，形式要件不符合法律规范，不具有客观性。其次，该补充协议是被上诉人拟写的，应作对被上诉人不利的解释。其中载明“本协议一式三份，双方盖章签字后生效”即需要经双方加盖公章并签字后生效而不是经双方盖章或签字后生效，不属于盖章未经法定代表人签字就生效的情形。而且该补充协议要求加盖公章生效，从意思表述上看，即应当加盖上诉人的公章，而该补充协议上加盖的却是上诉人的合同专用章，不符合该补充协议的要求。第三，根据最高人民法院民二庭于2018年6月27日作出的第18次法官会议纪要的意见：章有真假之分，人有有权无权之别，不可简单根据加盖公章这一事实就认定公章显示的公司就是合同当事人，关键要看盖章之人有无代表权或代理权。盖章之人为法定代表人或有权代理人的，即使其未在合同上盖章甚至加盖的是假章，只要其在合同上签字是真实的，或能够证明该假章是其自己加盖的或同意他人加盖的，仍应作为公司行为，由公司承担法律后果。反之，盖章之人如无代表权或超越代理权的，则即便加盖的是真公章，该合同仍然可能会因无权代表或无权代理而最终归于无效。而该补充协议事实上未经双方的法定代表人或授权人签字，而且该补充协议文本上的公章也不是由上诉人法定代表人或授权人加盖的，故该补充协议不能代表上诉人的意思，对上诉人不具有约束力。诚然，在通常情况下，加盖公章的行为人若无权表达法人的意思而加盖公章，其行为仍然可被视为具有表见代理的效力，因而推定其盖章行为是法人的意思行为。但是，案涉补充协议是被上诉人的代理人自己拟好后，趁上诉人法定代表人不在现场的情况下，未征得上诉人法定代表人的同意而要求无权代理上诉人表达意思的人员加盖公章，正因为被上诉人明知加盖上诉人公章的行为人无权代表上诉人，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，故该盖章行为不成立表见代理。因此，该份补充协议不具有法律效力。而上述补充协议形成过程可以根据庭审中原告方的诉讼行为依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定得以判定。因为在庭审中，上诉人向被上诉人发问该问题，而被上诉人拒不回答，应当视同认可上诉人所陈述的事实。

三、被上诉人已经自认其对上诉人所享有的债权仅为29万元，并不存在利息。

经被上诉人授权的代理人汤凌峰与上诉人于2021年结算时，已经确定上诉人只欠付其29万元债务未还，这一事实可从汤凌峰与上诉人法定代表人的微信对话中得以证实。而一审法院却认定被上诉人对上诉人享有债权包括29万多元的工程款本金及利息，显然是错误的。

四、一审程序和事实认定错误。一审遗漏必须共同进行诉讼的当事人汤凌峰，且未对汤凌峰委托代理人的身份进行确认即认定为金固公司的员工；一审认定本案并未超过诉讼时效期间是错误的；一审庭审时，归来客公司多次要求法院查实《施工合同补充协议》签订的相关情况，但一审法院并未对此进行审理。

金固公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

金固公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程欠款608948元及欠款利息，利息计算至被告实际付清工程欠款之日止，利息暂计至2021年6月18日为572195元（利息以608948元为基数按月利率2%计算，从2016年1月30日起至2020年8月19日的利息为675120元；从2020年8月20日起至2021年6月18日利息按LPR*4倍计算为78465元，合计至2021年6月18日为753585元。扣去被告欠款期间以茶叶款抵息181390元，现计算至2021年6月18日欠工程款利息572195元）。

一审法院认定事实：原告与被告于2014年1月3日订立《建设工程施工合同》，由原告负责被告茶厂建设，后又签订《施工合同补充协议》。原告于2014年3月1日开工为被告建设工程，2014年12月28日工程竣工，2014年12月29日验收合格，2016年1月4日工程结算审核总造价为4598948元，至2016年2月29日被告已支付工程款3990000元（其中至2014年12月29日前支付工程款2700000元），2015年被告为原告代开工程款税费发票77585.13元，2017年1月23日通过银行转帐的方式支付了50000元。庭审中，原告认可在2017年10月8日前收茶叶等价值123630元，2018年2月4日收取茶叶等价值35340元，2019年3月1日至2019年11月9日收取茶叶等价值22420元，总计收取被告茶叶等价值为181390元的实物。

《建设工程施工合同》11.5：逾期竣工违约金的计算方法为：向发包人支付违约金3000/天。《施工合同补充协议》:二、3条款约定：工期总日历天数为180天。四、1、2条款约定每项工程完工时支付功臣造价的80%工程款及支付方式。四、3条款约定工程余款20%分三次支付，第一次为工程竣工验收后10天内付5%，第二次为工程造价审核后支付10%，第三次工程验收1年30日天内付5%,逾期月利息按3%计算。

一审法院认为，一、关于各方是否存在违约的问题。关于被告认为合同约定工期为180天，而实际工期为302天，原告存在违约的观点，原告辩解认为工期的违约系因原告未按约支付工程款的原因。经查，至2014年12月29日工程验收时被告仅支付工程款2700000元，并未按合同约定支付工程造价的80%，工程延期系因被告未足额支付工程款，在被告未足额支付每期工程款却要求原告按时完工显然依据不足，故对被告认为原告工期违约并要求支付每日3000元违约金的观点不予采纳。对被告辩称本案系原告未按照双方所约定的领款方式提供相应的发票而违反了双方的约定，被告没有理由向其支付工程款的观点，经查从原告提供的证据微信聊天记录显示，原告长期向被告催讨拖欠工程款，被告均以种种理由推脱，被告均未提及需开具税费发票的事宜，况且从《施工合同补充协议》四、3条款也未约定工程余款需提供税费发票才支付，且从本案原工程款的支付情况看，被告还可为原告代开税费发票，故被告该辩解理由不足，不予采纳。原告完成了工程，被告未按约支付相应的工程款，属违约行为。二、关于案涉工程款尚欠多少及利息计算问题。该工程总造价为4598948元，双方结算后被告截止至2016年1月30日共支付399万元，及被告为原告代开发票缴纳的税金77585.13元，剩余工程款为4598948元-3990000元-77585.13元=531362.87元。关于被告于2017年1月23日通过银行转账的方式支付50000元，原告在2017年至2019年11月9日有收取被告茶叶等价值为181390元，该两笔款总计231390元，原、被告对该款系还本还是还息存在争议。根据原告提供的2021年1月27日微信聊天记录显示，被告在发送给原告工程欠款的明细账（包含茶叶等物品的记账）时，原告在回应中并未提及利息问题，从原告的回应体现的是尚欠工程款的事实。据此可认定该笔款物系被告作为工程款支付给原告，故在拖欠工程款中予以扣减。被告认为代垫水电费应从工程款中予以扣除的观点，原告对该证据不予认可，一审法院认为被告仅凭此无法证明系为原告代垫水电费，该观点证据不足，不予采纳。原、被告双方在合同中约定工程余款逾期支付按月利率3%支付，现原告主张从2016年1月30日起至2020年8月19日的利息按月利率2%计息，从2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的2021年9月一年期贷款市场报价利率四倍计算，该利息主张有合同及法律依据，予以支持。三、关于本案是否存在超过诉讼时效问题。经查，被告在拖欠工程款后，在原告的催讨下，于2015年、2016年、2017年均有向原告支付工程款，2017年、2018年、2019年均有用茶叶等抵偿工程款。2019年至2021年，原告均有用微信方式向被告催讨，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，因此本案并未超过诉讼时效期间。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告福建归来客有机茶叶有限公司应于判决生效之日起十日内支付福建省金固建设投资有限公司工程款299972.87元及利息（利息分阶段计算如下：以原欠531362.87元本金从2016年1月30日至2017年1月31日按月利率2%计息为127527.08元；以481362.87元本金从2017年2月1日起至2017年10月8日按月利率2%计息为79585.33元；以357732.87元本金从2017年10月9日起至2018年2月4日按月利率2%计息为27187.7元；以322392.87元从2018年2月5日至2019年11月9日按月利率2%计息为136479.65元；299972.87元从2019年11月10日至2020年8月19日按月利率2%计息为55994.94元；299972.87元从2020年8月20日起至该本金还清之日止按2021年9月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算。）；二、驳回原告福建省金固建设投资有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。归来客公司提供证据1、说明函、账户确认书、2021闽0925民初523号民事裁定书，证明被上诉人自认汤凌峰具有案涉工程的处分权，原审法院不当遗漏必要共同当事人汤凌峰，还错误将汤凌峰认定为被上诉人员工；2、聊天记录，双方于2021年5月19日重新达成结算，确认工程尾款为29万元，且不存在利息。金固公司质证认为，对三份证据的真实性没有异议，但对关联性以及证明内容存在异议，本案合同是公司与公司签订的，并不是个人汤凌峰的合同，不能证明遗漏当事人汤凌峰；关于聊天记录，双方并没有达成最终合意，不能证明上诉人的待证内容。经查，一审法院认定相关事实清楚，予以确认。此外，当事人对一审法院认定的其他事实没有异议，本院对双方无争议的事实亦予确认。

本院认为，讼争双方二审争议焦点在于汤凌峰是否本案共同当事人、金固公司要求归来客公司支付工程尾款条件是否成就以及一审判决工程款本金及利息是否正确。对此，本院分别分析、认定如下：

1、关于汤凌峰是否本案共同当事人的问题。本案系建设工程施工合同纠纷。案涉《建设工程施工合同》《施工合同补充协议》由归来客公司和金固公司双方签订，根据合同相对性原则，归来客公司和金固公司系案涉合同、协议之当事人，汤凌峰不是本案适格当事人。

2、关于金固公司要求归来客公司支付工程尾款条件是否成就的问题。案涉《建设工程施工合同》《施工合同补充协议》合法有效，受法律保护。归来客公司主张案涉补充协议不具有法律效力，但其提供的证据不足以证明其事实主张，本院难以支持。金固公司与归来客公司之间成立建设工程施工合同关系，双方当事人应当按照合同及协议之约定履行各自的合同义务；归来客公司应付清剩余工程款并支付逾期付款利息，金固公司应向归来客公司开具相应的发票。归来客公司主张金固公司至今未向其提供相应的发票，金固公司违约在先，要求归来客公司支付工程余款的条件尚未成就，该主张依法不能成立，不予采纳。

3、关于一审判决工程款本金及利息是否正确的问题。

一审根据案涉工程总造价，扣减双方结算后归来客公司已支付的工程款和代开发票缴纳的税金，据此认定归来客公司欠付工程款金额正确，本院予以确认。归来客公司依法应付清剩余工程款。另外，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院根据案涉合同之约定，结合金固公司的主张，利息按月利率2%和全国银行间同业拆借中心公布的2021年9月一年期贷款市场报价利率四倍之标准分阶段计算，符合法律规定，亦予确认。归来客公司主张金固公司所享有的债权仅为29万元，并不存在利息，但其提供的微信聊天记录等证据不足以证明讼争双方已重新达成结算，故该主张理据不足，本院不予支持。

综上所述，福建归来客有机茶叶有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15596元，由归来客公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张辅用

审判员　　林　斌

审判员　　易丽容

二〇二一年十二月二十七日

书记员　　彭杨清

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。