国网山西省电力公司吕梁供电公司、山西中兴水泥有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：薛泽茂，总经理。

委托诉讼代理人：郭建荣，山西胜之溪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任慧斌，山西胜之溪律师事务所律师。

上诉人国网山西省电力公司吕梁供电公司（以下简称吕梁供电公司）与上诉人山西中兴水泥有限责任公司（以下简称中兴水泥公司）建设工程合同纠纷一案，山西省孝义市人民法院于2017年11月7日立案后，中兴水泥公司在首次开庭前提交仲裁协议，山西省孝义市人民法院于2017年12月14日作出（2017）晋1181民初2121号民事裁定，驳回吕梁供电公司的起诉。吕梁供电公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年2月14日作出（2018）晋11民终330号民事裁定，撤销原裁定，指令山西省孝义市人民法院对本案进行审理。山西省孝义市人民法院于2018年6月21日作出（2018）晋1181民初702号民事判决。吕梁供电公司、中兴水泥公司均不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。吕梁供电公司的委托诉讼代理人王庆、李婧，中兴水泥公司的委托诉讼代理人郭建荣、任慧斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吕梁供电公司上诉请求：1.撤销山西省孝义市人民法院（2018）晋1181民初702号民事判决第二项，改判中兴水泥公司赔偿吕梁供电公司经济损失770715元（截止2017年10月23日），之后的经济损失按照同期银行贷款利率计算至中兴水泥公司实际还款之日止；2.一、二审诉讼费由中兴水泥公司承担。事实与理由:（一）一审认定中兴水泥公司的反诉未超过诉讼时效期间错误。中兴水泥公司与原山西省吕梁送变电工程处（以下简称送变电工程处）签订的《输变电工程建设施工合同》约定工程开工时间为2012年3月10日，施工结束时间为2012年7月15日，而送变电工程处的实际竣工的时间为2012年8月10日。若中兴水泥公司因送变电工程处未按期完工而反诉，那么按照该施工合同约定，在一个月后即从2012年9月11日起其就应当明确知晓权利受到侵害，但其从未与当时的送变电工程处和上诉人提及此事，更未提出赔偿请求，直到上诉人于2017年7月23日起诉要求其支付工程款时才于2018年5月15日提出反诉，其诉求显然已经超过民法总则规定的三年诉讼时效期间。（二）一审不支持中兴水泥公司赔偿上诉人的经济损失错误。送变电工程处虽未在合同约定的期限内完工，但中兴水泥公司在《工程竣工报告》上签字的行为及其在工程投入运行后长达几年的时间内均未对送变电工程处未按期完工的行为提出异议，应视为其追认了该行为。且如前所述，即使中兴水泥公司以送变电工程处未在约定期限内完工构成违约为由要求上诉人承担责任，也因其诉求已超诉讼时效而丧失胜诉权。中兴水泥公司拖延支付工程款已经给上诉人造成经济损失，上诉人按照银行同期贷款利率主张从2013年10月11日至今未付工程款的损失，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条等规定。

中兴水泥公司辩称，被答辩人的上诉请求不能成立。（一）如被答辩人的诉讼请求没有超过时效，答辩人的反诉请求更没有超过时效。本案诉讼围绕同一合同关系进行，反诉原告的诉讼时效是否逾期，首先取决于本诉原告的请求是否超过法定期间。本案建筑工程于2013年8月10日完工、10月22日投产，答辩人于2013年10月13日支付最后一笔工程款，被答辩人最迟应当在2016年10月13日之前向答辩人主张权利。而被答辩人直至2017年9月13日才邮寄催款函，期间均未向答辩人主张权利，显然被答辩人的请求已超过法律保护的期间。由于反诉针对本诉进行，使本案的诉讼时效出现了互动。民法总则第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁。”本案中被答辩人于2017年11月30日起诉，而答辩人是在管辖异议程序终结后提起反诉。正是由于被答辩人的起诉，才激活了答辩人的诉讼时效，答辩人的反诉请求不可能超过诉讼时效期间。答辩人之所以没有率先向人民法院提起诉讼，一是因为工程价款尚未结算，答辩人手中保留的相应工程价款足以保证答辩人权利的实现；二是认为如果被答辩人提起诉讼，答辩人反诉也不迟，届时答辩人才有机会与被答辩人结算。如果以诉讼时效为由支持一方的起诉，而又以诉讼时效为由驳回另一方的反诉，必然使双方的权利义务失衡，有违公平公正原则。（二）被答辩人的经济损失系自己造成，应由其自行承担。1.工程尚未竣工验收合格。《输变电工程建设施工合同》4.1条约定：“合同生效以后，甲方预付工程款的30%，用于设备采购预付款；工程开工后，预付工程款的30%；该工程竣工验收合格后，付至工程款的90%，其余10%作为质保金一年后付清。”根据上述约定，答辩人已经先后预付了两个工程款的30%并在工程验收过程中超额支付了27.7%的工程价款，要付到工程款的90%，须待工程竣工验收合格。但是被答辩人提交的《工程竣工报告》只描写了主要工程内容和工程量，并没有对该工程是否验收合格做出认定，答辩人支付后续款项的条件就尚未成就，更谈不上承担利息损失。2.被答辩人尚未提交决算资料。根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条、第十六条规定，工程完工后承包人应当及时提供完整的工程竣工结算资料，承包人未在规定的时间内提交结算资料的，责任由承包人自负。本案工程完工后，被答辩人迟迟没有向被答辩人提交结算资料，导致答辩人无法进行审价，更谈不上支付。由于被答辩人的过错，导致本案未能及时结算，责任在被答辩人。3.答辩人并没有违约，不应当对被答辩人自己造成的损失承担责任。（1）答辩人没有违约。答辩人严格按照合同约定的时间节点支付工程价款，剩余工程价款未能及时结算，是由于被答辩人未能提供工程竣工验收合格证明、工程竣工结算资料造成，被答辩人不应当委过于人。（2）被答辩人应当承担违约责任。被答辩人没有在合同期限内完工，即应当按照司法鉴定意见承担给答辩人造成的工期延误损失4160522元。（3）答辩人的损失是由于被答辩人延误工期而造成的实际损失，该损失应当由被答辩人承担；而被答辩人主张的损失是由于被答辩人怠于竣工结算造成的工期之外的损失，即可得利益损失，该损失不应当由答辩人承担。一审判决一是混淆是非，把被答辩人未能及时主张权利的损失归结为答辩人的违约，二是混同抵销，造成事实上的不公。合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”该条规定完全适用于答辩人对被答辩人的反诉。合同法第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”该条适用于双方违约的情形。在本案中答辩人没有违约，退一万步讲即使双方构成违约，也不应当是不分大小、混同抵销，而应当各自承担相应的责任。

中兴水泥公司上诉请求：1.撤销山西省孝义市人民法院（2018）晋1181民初702号民事判决第一项、第三项；2.改判驳回吕梁供电公司的诉讼请求；3.改判吕梁供电公司赔偿上诉人经济损失4160522元；4.改判吕梁供电公司承担全部诉讼费用。事实与理由：本案是因原合同主体山西省吕梁送变电工程处（下称送变电工程处）由吕梁供电公司合并（整合），而将其权利义务一并转移给吕梁供电公司。根据法律规定，一企业被另一企业合并的，相对人仍然可以对合并后存续的企业进行债务抗辩，也可以主张权利。基于这一法律规定，上诉人认为一审判决事实不清证据不足，适用法律错误。（一）送变电工程处并没有全面履行合同义务，吕梁供电公司无权取得后续工程价款。根据上诉人与送变电工程处签订的《输变电工程建设施工合同》，送变电承包的工程包括：①110KV基础浇筑，铁塔组立，导线架设，附件安装，双回路光纤架设，接头熔接，通道测试；②110KV变电站土建，电气安装调试；③本项目所涉及的有关设备材料的采购；④本项目所涉及的通讯远动配套设备采购，安装，调试；⑤西程庄出线间隔设备的采购，安装，调试等。但是在被上诉人提供的《工程竣工报告》中，送变电工程处完成的工程仅有“综合配电楼(包括室内电容电抗器、GIS设备基础、电缆沟等)；室外构筑物：主变压器基础、独立避雷针、全站防雷接地、站内外道路，站内电缆沟”，并没有包括合同规定的全部内容。涉案《施工合同》明确约定了债务履行次序和条件。根据该合同4.1约定，上诉人已经依次预付了两个30%的工程款，在工程验收过程中又预付了27.7%的工程款，超额履行了合同义务。吕梁供电公司要求支付剩余工程价款，首先要证明工程经竣工验收合格，其次要证明履行了保修义务。根据施工合同9.1约定，送变电工程处提供的《工程竣工报告》仅是工程验收资料之一，而不是工程竣工验收合格证书，而且该报告中也并无“验收合格”字样。一审判决将《工程竣工报告》视为工程竣工验收合格证书错误。既然工程未经验收合格，上诉人就有权行使先履行抗辩权，拒绝向吕梁供电公司支付后续工程款。涉案工程确实于2012年10月22日获准投入运行、11月20日举行投产仪式，但该项目在《工程竣工报告》之后的后续整改工程并非送变电工程处完成，而是上诉人和上诉人聘请的第三方完成。吕梁供电公司不应当取得后续工程价款。（二）送变电工程处的迟延履行属于违约行为，吕梁供电公司应当依据鉴定结论赔偿上诉人因此造成的经济损失。水泥生产具有很强的季节性，工期是水泥建设生产线的重要节点。为了确保工期，施工合同第5条明确规定了4个月零5天的施工期限即2012年3月10日至2012年7月15日。为了推进项目的进度，上诉人早在2012年3月1日就让送变电工程处提前开工，但送变电工程处直到2012年8月10日才完成《工程竣工报告》上所载明的工程，比双方约定的工期多了35天，延迟了26天。这一个来月的施工延误不仅导致施工组织费用的增加，而且对整个项目的运营和收益都造成了损失。为了科学界定施工延误损害，上诉人委托山西中宇司法鉴定中心进行了鉴定，该中心出具的司法鉴定意见书（中鉴[2017]资鉴字第016号）认为：“经鉴定，委托人从2012年9月1日到2012年9月30日停产后净利润损失为人民币2080261元。”据此，上诉人要求吕梁供电公司赔偿上诉人9-10月份净利润损失共计4160522元。一审判决认可这一鉴定意见，所以将上诉人所主张的工期延误损失与吕梁供电公司所主张的价款利息损失进行抵销。我国法律允许当事人单方委托鉴定，吕梁供电公司未能举出足以反驳该鉴定意见的证据，也未申请重新鉴定，该鉴定意见应当得到采信。二审应当依据该鉴定意见判令吕梁供电公司赔偿上诉人经济损失4160522元。（三）一审判决混淆责任、混沌抵销，违反明确责任、等额抵销的原则。本案应当根据合同法第一百一十三条、第一百二十条规定，按照各自违约责任的轻重、损失的大小，明确双方各自应承担的责任。吕梁供电公司主张的是770715元的价款利息损失，上诉人主张的是两个月的工期延误损失即4160522元，应当首先核定各方损失的大小，然后在等额范围内抵销相应债务。

吕梁供电公司辩称，中兴水泥公司的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。（一）被答辩人无权向答辩人提出相应的诉求。1.被答辩人不是本案适格的诉讼主体。本案与被答辩人签订《输变电工程施工合同》的主体是原山西省吕梁送变电工程处(以下简称送变电工程处)，但在2014年，该处按照法定程序进行了清算注销，其全部债权债务由答辩人承继。而依法成立的清算工作组曾于2014年3月20日在《吕梁日报》刊登清算公告，要求与送变电工程处有债权关系的企业及自然人自该公告见报之日起45日内向清算工作组申报债权，若不申报按照放弃权利处理。但被答辩人并没有在依法指定的时间内申报相关债权，说明其对送变电工程处并没有相应的债权。即使有债权，但没有在上述期限内申报，则视为其已经放弃了相应的债权。另外，答辩人掌握的债务明细中，也没有被答辩人主张的因送变电工程处未及时报送配线图而给其造成损失的相应债权。因此，答辩人虽然承接了原送变电工程处未清理完毕的债权债务，但也只能是在承接的债权债务范围内主张权利、履行义务。被答辩人向答辩人提出的债权请求，显然并不在答辩人承接的债务范围内。被答辩人依据并不存在的债权，向并不承接相应债务的答辩人主张该项权利，其诉讼主体明显错误，诉讼请求也不能成立。2.被答辩人提起的诉讼已经超过诉讼时效期间。答辩人与原送变电工程处签订《输变电工程建设施工合同》的时间为2012年5月8日，该工程竣工的时间为2012年8月10日。假定其诉讼事由存在，那么一个月后即从2012年9月11日起，被答辩人就应当明确知晓其权利受到侵害，但其从未与当时的送变电工程处和答辩人提及此事，更未提出赔偿请求，直到答辩人于2017年7月23日起诉要求其支付工程款时才于2018年5月15日提出反诉。其诉求显然已经超过了民法总则及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》的规定。因此，退一步讲，即使被答辩人对送变电工程处享有债权，但由于其怠于行使诉权，使得该权利由于超过诉讼时效期间而丧失胜诉权。（二）原送变电工程处已经履行了全部合同义务，被答辩人支付全部工程款的已经条件具备。被答辩人所述《工程竣工报告》记载工程量与《输变电工程建设施工合同》不一致的问题，是由于《工程竣工报告》只是对主要工程内容和工程量所做的记载，该报告没有罗列全部工程内容及工程量并不表示原送变电工程处没有完成合同约定的义务。关于这一点，有被答辩人在该报告的盖章确认行为予以支持。另外，《输变电工程建设施工合同》对工程价款支付与结算的约定为：工程竣工验收合格后，付至工程款的90%，其余10%作为质保金，一年后付清。被答辩人从2011年11月20日开始，陆续支付原送变电工程处工程款共计2500万元，实际支付比例已经达到工程总价款的87.7%，故被答辩人支付工程款的行为视为其对包括工程量、工程质量等在内的建设工程的认可。因此，按照《输变电工程建设施工合同》的约定，被答辩人支付全部工程款的条件已经具备，其应当向答辩人支付剩余工程款及由于其未及时支付答辩人而造成的损失部分。（三）原送变电工程处并未违约，被答辩人不能依据其自行委托的鉴定机构出具的鉴定意见向答辩人主张权利。1.原送变电工程处并未违约。本案涉及的工程于2012年8月10通过竣工验收，当时应该移交被答辩人的工程及资料均已一并作了移交。因此，送变电工程处的合同义务已经全部履行完毕，并未违约。另外，根据《输变电工程建设施工合同》第9条约定，草签竣工验收文件的前提之一为承包人向发包人提交了全部的工程资料。故作为发包人的被答辩人在《工程竣工验收报告》中的签章行为视为原送变电工程处已经向其提交了包括施工配线图在内的全部资料。因此，原送变电工程处并不存在违约行为，被答辩人以此为由要求答辩人承担其损失的诉求无事实和法律依据，应当予以驳回。至于涉案工程何时投产的问题，一方面受该水泥技改项目包括土建、生产、环保等其他子工程是否同时竣工等多种因素的制约，不是仅输变电工程的竣工所能决定的，况且在该项输变电工程竣工时，被答辩人负责的出线电缆还未同步建好。即使所有工程竣工，要投入生产用电还需被答辩人向电网公司营销部门提出用电申请，电网公司营销部门再根据《电力供应与使用条例》等法规的要求，牵头对用电设施验收合格后，电力调度部门才会作出批准用户用电设施并网运行的决定，同时电网公司营销部门与被答辩人正式签订供用电协议并生效后，被答辩人才能正常生产用电，其建设的输变电工程也才能正式投产使用。亦即，送变电工程处承建的输变电工程竣工后，其与被答辩人约定的建设工程合同的义务已经履行完毕，随后转入被答辩人与电网公司缔结供用电合同的阶段，供用电合同成立并生效时，是其用电设施（包括输变电工程）投产用电之时。前后两个阶段，包括主体、内容、客体在内的法律关系均不相同。将被答辩人技改项目10月份正式用电的责任归于送变电工程处完全错误。加之，如前所述，由于被答辩人不是适格的诉讼主体，且其诉讼已超过诉讼时效期间，据此，被答辩人对答辩人的诉求无事实和法律依据，不应予以支持。2.山西中宇司法鉴定中心出具的中鉴[2017]资鉴字第016号司法鉴定意见不能作为认定被答辩人损失的依据。本案在一审庭审时，答辩人已经就该鉴定意见存在的诸多问题进行了详细论述，如该报告为被答辩人单方委托、未使用合理的鉴定方法、鉴定依据及使用的科学技术手段缺失、市场调查资料缺失、实地勘察与委托鉴定事项不一致、鉴定机构未对被答辩人相关运营事项进行真实性、准确性、完整性核验等，而这些均为法律规定的鉴定意见必须具备的要素，故由于缺乏法定要素而最终影响该鉴定意见的客观公正性。

吕梁供电公司向一审法院起诉请求：1.判令中兴水泥公司支付工程欠款350万元；2.判令中兴水泥公司赔偿截止2017年10月23日止之经济损失770715元；3.判令中兴水泥公司赔偿从2017年10月24日起至付清之日止之经济损失，按中国人民银行同期贷款利率计算；4.诉讼费由中兴水泥公司负担。

中兴水泥公司向一审法院反诉请求：1.判令吕梁供电公司赔偿经济损失4160522元；2.反诉费用由吕梁供电公司负担。

一审法院认定事实：2012年5月8日原山西省吕梁送变电工程处与被告中兴水泥公司签订《输变电工程建设施工合同》。约定山西省吕梁送变电工程处承包被告中兴水泥公司110KV输变电新建工程建设。承包范围包括110KV线路基础浇筑，铁塔组立，导线架设，附件安装，双回路光纤架设，接头熔接，通道测试；110KV变电站土建，电气安装调试；有关设备材料的采购；通讯运动配套设备采购，安装，调试；西程庄出线间隔设备的采购、安装、调试等。工程价款2850万元一次性包死。合同生效以后，预付工程款的30%，用于设备采购预付款；工程开工后，预付工程款的30%，工程竣工验收合格后，付至工程款的90%，其余10%作为质保金，一年后付清。工程竣工后一个月内报送施工配线图及其他资料。工程从2012年3月10日开工至2012年7月15日施工结束。合同另就设备供应、质量标准和工艺要求、安全健康与环境管理、竣工验收和移交、不可抗力、合同生效和争议解决等作了约定。其中竣工验收约定，进行竣工验收时，被告应首先核查应移交的工程资料和施工记录是否正确齐备。若经竣工验收，工程质量没有达到要求，即裁定承包的工程尚未竣工，施工方必须采取措施提高工程质量，当确认达到质量要求，可重新申请竣工验收。合同落款处由山西省吕梁送变电工程处加盖公章并授权代表马峰加盖个人名单并签名，被告中兴水泥公司加盖公章并授权代表个人签名。

涉案工程实际于2012年3月1日开工、同年8月10日竣工。工程竣工后，出具工程竣工报告，由建设单位被告中兴水泥公司、施工单位山西省吕梁送变电工程处、监理单位山西锦通工程项目管理咨询有限公司吕梁工程项目监理部在竣工报告加盖公章确认。同年10月22日被告110KV输变电工程获准投入运行。11月20日被告举行了年产120万吨技改项目投产仪式。施工前后，被告先后于2011年11月30日支付200万元，2012年5月16日支付500万元、5月17日支付500万元、7月3日支付1000万元、10月22日支付200万元，2013年10月11日支付100万元，共计支付工程款2500万元，余350万元未付。

2013年、2014年国家电网公司、山西省电力公司、吕梁供电公司分别下发国家电网财［2013］1808号、晋电财［2014］41号、吕供电财［2014］3号文件，对未建立资本纽带企业进行清理整合。依据文件精神，山西省吕梁送变电工程处属被清理整合单位。被告吕梁供电公司作为债权债务承接单位成立清算组，并于2014年3月20日在吕梁日报登载清算公告，通知债权人在45日内申报债权。2015年3月2日山西省吕梁送变电工程处登记注销。原告吕梁供电公司承接原山西省吕梁送变电工程处债权债务后，向被告催收工程款，其中2017年9月13日原告出具的《关于偿还工程尾款有关事项的函》送达被告公司，被告公司于9月14日签章，并注明“收悉”。后原、被告发生纠纷，原告诉至该院。

一审法院认为，被告（反诉原告）中兴水泥公司与原山西省吕梁送变电工程处签订之《输变电工程建设施工合同》，系双方真实意思表示，合同内容明确，形式合法，属有效合同，双方成立建设工程合同法律关系。原山西省吕梁送变电工程处因政策原因被清理整合，予以注销，其债权债务关系由原告（反诉被告）吕梁供电公司承继，原告（反诉被告）以其自身名义提起诉讼符合法律规定。本案原、被告主要争议焦点为：1、反诉被告诉讼主体是否适格。原告认为，作为债权人的被告未在清算公告限定的时间内申报权利，视为放弃债权，原告只承接了本工程的债权，不是本案适格的反诉被告；2、本诉、反诉是否超过诉讼时效期间。被告认为，被告于2013年10月最后一次付款，原告于2017年提起诉讼已超过法律规定的诉讼时效期间。反诉被告认为，工程于2012年8月10日竣工，即使报送施工配线图系反诉被告方责任，依据双方合同约定，反诉原告也应在一个月后即同年9月11日知晓其权利被损害，反诉原告却于2018年才提起反诉，超过法律规定的诉讼时效期间；3、谁是合同违约方，本诉、反诉应否支持。原告认为被告违约未按合同约定支付工程款。反诉原告认为反诉被告未按合同约定报送施工配线图、未按合同约定工期于2015年7月15日竣工构成违约。

关于焦点一。反诉被告承接原山西省吕梁送变电工程处的债权债务，反诉原告中兴水泥公司对原山西省吕梁送变电工程处主张之权利依法可向反诉被告主张，故反诉被告系本案适格主体。

关于焦点二。原山西省吕梁送变电工程处于2013年、2014年因政策原因被清理整合，2015年登记注销，原告承接债权债务后，于2017年向被告发函主张权利，未果后于当年提起诉讼，本诉未超诉讼时效期间。反诉原告在未付清工程款的情况下，其反诉权利实际并未被侵害，故在原告提起本诉后，提起反诉同样未超过法定的诉讼时效期间。

关于焦点三。对于被告的违约问题。工程已经竣工验收，依据合同约定，被告应于工程竣工一年后付清工程款，工程于2012年11月20日正式投产运行，被告理应最迟在2013年11月20前付清工程款而未付清，构成违约。对于反诉被告的违约问题。报送施工配线图，应属反诉被告方义务，然双方约定竣工验收前应首先核查应移交的工程资料是否齐备，双方既已出具《竣工验收报告》，视为资料已齐备，施工配线图已报送。然合同约定工程应于2012年7月15日完工，施工方于8月10日竣工，确属违约。故本案原、被告双方在合同履行过程中均存在违约行为，因未约定违约责任的承担方式及数额，相互抵销。故关于本诉，原告吕梁供电公司诉请被告中兴水泥公司支付工程欠款350万元，予以支持。原告诉请被告赔偿经济损失，不予支持。关于反诉，反诉原告中兴水泥公司诉请反诉被告吕梁供电公司赔偿经济损失，不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定判决：（一）被告山西中兴水泥有限责任公司支付原告国网山西省电力公司吕梁供电公司工程款350万元，于判决书发生法律效力后十五日内付清；（二）驳回原告国网山西省电力公司吕梁供电公司的其他诉讼请求；（三）驳回反诉原告山西中兴水泥有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40996元，减半收取20498元，由被告山西中兴水泥有限责任公司负担17400元，由原告国网山西省电力公司吕梁供电公司负担3098元。反诉案件受理费40084元，减半收取20042元，由反诉原告山西中兴水泥有限责任公司负担。

二审中，当事人均未提供新证据。

二审经审理查明的基本事实同一审一致，本院予以确认。

另查明，受中兴水泥公司委托，山西中宇司法鉴定中心于2017年12月12日就中兴水泥公司2012年9月1日至2012年9月30日停产后净利润损失作出司法鉴定意见（中鉴[2017]资鉴字第016号），得出中兴水泥公司从2012年9月1日至2012年9月30日停产后净利润损失为2080261元。

本院认为，本案的争议焦点是：吕梁供电公司就讼争工程款及利息的债权是否超过诉讼时效期间，中兴水泥公司就案涉工程工期延误所造成损失的债权是否超过诉讼时效期间；如超过诉讼时效期间，能否抵销、如何抵销。

关于吕梁供电公司就讼争工程款的债权。根据案涉《输变电工程建设施工合同》约定，工程竣工验收合格后，付至工程款的90%，剩余10%作为质保金，一年后付清。案涉工程于2012年8月10日竣工，经同年10月22日获准投入运行后，于同年11月20日投产，说明工程质量合格，中兴水泥公司至迟应于2013年11月20日付清全部工程款。根据《中华人民共和国民法通则》规定，吕梁供电公司就剩余工程款350万元的诉讼时效期间应于2015年11月20日届满，但中兴水泥公司于2017年9月14日在吕梁供电公司《关于偿还工程尾款有关事项的函》上签章的行为系对该债权债务关系的重新确认，该笔债权应受法律保护，吕梁供电公司于2017年11月7日起诉未超过《中华人民共和国民法总则》规定的诉讼时效期间，中兴水泥公司应支付吕梁供电公司剩余工程款350万元及自2013年11月21日起至实际履行完毕之日止的利息。双方未约定欠付工程款利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

关于中兴水泥公司就案涉工程工期延误所造成损失的债权。山西省吕梁送变电工程处实际竣工时间为2012年8月10日，较之案涉《输变电工程建设施工合同》约定的工期，确系延误，构成违约，施工合同虽未约定该违约责任的承担方式，但中兴水泥公司有权依法要求山西省吕梁送变电工程处赔偿因该迟延履行给其造成的经济损失，然其在吕梁供电公司2017年起诉后方才就2012年9月至同年10月停产损失提起反诉，已经超过民法通则规定的二年诉讼时效期间。

关于能否抵销。虽然超过诉讼时效期间的债权丧失胜诉权，但债权债务关系依然存在，仍可通过其他方式实现债权。中兴水泥公司认为其对吕梁供电公司的赔偿损失请求权未超过诉讼时效期间属其法律认识错误，在此情况下，其主张对吕梁供电公司享有赔偿损失债权，意在吞并吕梁供电公司对其享有的欠付工程款及利息债权，使双方债权债务关系在对等范围内消灭，本质上属于行使抵销权。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”第一，本案中中兴水泥公司对吕梁供电公司所负支付工程款及利息之债与吕梁供电公司对中兴水泥公司所负赔偿损失违约之债，均为金钱给付之债，既非按照合同性质不得抵销，法律亦未对超过诉讼时效的债权能否行使抵销权作禁止性规定。根据公平、诚实信用原则，亦为避免利益失衡，应允许中兴水泥公司将其对吕梁供电公司所负支付工程款及利息之债在等额范围内与吕梁供电公司对其所负赔偿损失之债抵销，且该抵销无需征得吕梁供电公司同意，只需通知对方，通知自到达对方时生效。中兴水泥公司在一审中提出对吕梁供电公司享有赔偿损失债权的主张，即具有抵销通知的效果。第二，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，欠付工程款350万元自2013年11月21日起至今利息已达90余万元。第三，输变电工程竣工并非投产的充分条件，其他配套工程是否到位、生产环节是否就绪、环保等审批手续是否完备、用电申请是否及时提交、供用电合同是否签订等，均影响用电企业的正常投产，现有证据尚不足以证明案涉工程工期延误是造成中兴水泥公司2012年9月至10月停产的唯一原因。但考虑到输变电工程竣工确系中兴水泥公司正常投产的必要条件之一，且中兴水泥公司停产亦系事实，参照山西中宇司法鉴定中心司法鉴定意见及司法解释关于给付不足以清偿全部债务时抵充顺序的规定，可酌定中兴水泥公司抵销其债务的范围以其欠付吕梁供电公司的工程款利息为限，双方因案涉工程工期延误造成中兴水泥公司损失所产生的债权债务关系归于消灭。一审判决关于抵销的处理方式并无不妥，应予维持。

综上所述，吕梁供电公司、中兴水泥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

国网山西省电力公司吕梁供电公司预交的二审案件受理费11507元、山西中兴水泥有限责任公司预交的二审案件受理费40084元，均自行负担。

本判决为终审判决。

审判长   马兴华

审判员   潘　文

审判员   张晓玮

 

二〇一九年二月十一日

书记员   张利梅