山西能源产业集团忻州有限公司与江阴市德永直贸易有限公司买卖合同纠纷二审民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）晋民终248号

上诉人（原审被告）：山西能源产业集团忻州有限公司，住所地山西省忻州市忻府区杏林街北百合家园2幢4层1单元001。

法定代表人：弓小俊，董事长。

委托诉讼代理人：温千旭，北京大成（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭丽霞，北京大成（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江阴市德永直贸易有限公司，住所地江苏省江阴市滨江西路915号。

法定代表人：王镝，总经理。

委托诉讼代理人：张芳，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张保华，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。

上诉人山西能源产业集团忻州有限公司（简称“忻州公司”）因与被上诉人江阴市德永直贸易有限公司（简称“江阴公司”）买卖合同纠纷一案，不服忻州市中级人民法院（2017）晋09民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人忻州公司的委托诉讼代理人温千旭、彭丽霞、被上诉人江阴公司的委托诉讼代理人张芳、张保华到庭参加诉讼。

忻州公司上诉请求，1、撤销山西省忻州市中级人民法院作出的（2017）晋09民初25号民事判决第一项，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由为：1、一审判决认定基本事实不清。（1）上诉人实际收到被上诉人煤炭预付款303447304.50元（其中银行电汇271558***5.35元，银行承兑汇票31888709.15元），并非一审法院认定的323798221.34元，一审法院认定案件事实依据的收款收据有12张系伪造，上诉人未收到相应金额的承兑汇票，其中编号为7209***3、7209294的两张收款收据经忻州市公安司法鉴定中心（晋）公（忻）鉴（文检）字（2016）23号《鉴定文书》鉴定系伪造。一审法院认定基本事实不清。（2）秦秋雨并非上诉人的职工，上诉人也从未委托秦秋雨代表上诉人进行相关交易。在合作业务初，被上诉人向上诉人出具了《授权委托书》，授权秦秋雨、周海军在该煤炭买卖合作业务中，作为被上诉人的代理人代表被上诉人处理一切与煤炭发运业务、结算票据等相关联的事务；秦秋雨、周海军与该业务相关的一切行为均代表被上诉人。在一审中上诉人已将该《授权委托书》作为证据向法院提交，但一审法院对该证据未予以采纳，而是在没有任何证据证明的情况下认定秦秋雨具有代理上诉人进行具体交易的相关权限，将秦秋雨在被上诉人处骗取的承兑汇票错误的认定为代上诉人受领，明显属认定基本事实错误。（3）一审法院将未经上诉人盖章确认的《业务情况统计表》作为认定案件事实依据，属认定事实不清。一审中，被上诉人向法院提交的《业务情况统计表》，是刘东星在未经对账核实的情况下临时仓促提供的，因没有进行对账核实，所以该《业务情况统计表》并没有加盖上诉人的公章及财务章。在一审中刘东星作为证人向法庭出具了证人证言，证明其是在没有进行对账的情况下按照被上诉人的业务代表周海军的统计数据整理成的，因未经对账不确定统计数据是否正确，所以没在该统计表上加盖任何印章。因此，该统计表是不真实的，不应作为认定案件事实的依据，一审法院明显认定事实不清。2、一审法院适用法律明显错误，本案因讼争标的涉及刑事案件应中止诉讼。本案中争议的事实已涉及刑事案件，被上诉人主张支付给上诉人的承兑汇票对应款项，系被上诉人被其业务代理人秦秋雨、周海军骗取，并没有支付给上诉人，为此，被上诉人已于2016年向忻州忻府区公安局报案，忻府区公安局以涉嫌诈骗罪立案，并对秦秋雨、周海军采取了刑事强制措施，该案件目前处于审查起诉阶段。本案中争议的上诉人实际接收承兑汇票款项具体数额应以秦秋雨、周海军诈骗案件的审理结果为依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”之规定本案应该中止诉讼。因本案争议的事实，须通过该刑事审判予以查明与认定，为避免刑事案件的结果可能与本案民事结果发生冲突，难以保证案件质量，应该作“先刑后民”处理，对本案中止审理。否则会造成被上诉人对同一笔款项既主张刑事诈骗追究他人刑事责任并要求追回赃款，又在另外一个民事案件中要求上诉人承担还款义务的不公平现象发生，让其从中获得非法利益，违反了法律应保护当事人合法权益的法律原则。对上诉人来说承担了不应该承担的债务，明显不合法。法院应该裁定中止民事部分的审理活动等待刑事部分的审理结果，待刑事部分定性明确后，方可恢复继续审理民事部分，一审法院认定本案因双方未涉嫌刑事犯罪为由没有中止审理，明显属于法律适用错误。

江阴公司在庭审中口头答辩称，1、一审认定事实正确，本案中，双方事实上只对2035余万元所付款项产生争议，并且2035余万元都是在承兑汇票支付中产生的争议，承兑汇票总共对应15张收据共5223万元。其中9张收据是3188余万元，这个双方是无争议的。争议的2035余万元标的涉及6张收据，并且其中5张收据上的款项上诉人的公司及财务负责人刘东星在公安局调查案件时已经确认公司收到。6张收据中只有一张2016年3月9日的收据400万元产生在上诉人的财务负责人刘东星在公安局确认其收到款项的2016年2月之后。这个收据和以往的14张收据完全一致，均盖有上诉人公司的公章。在一审庭审中，上诉人对其真实性没有提出异议，也没有申请真伪鉴定。所以一审法院认定其收到5223万元，一审认定案件事实正确。2、上诉人在上诉状中说，财务负责人刘东星在一审的时候，作为证人向法庭出具了证人证言，这个与一审庭审事实不符。在一审判决书中第5页，罗列了全部一审上诉人提供的证据，没有刘东星出庭作证的证言等资料。刘东星在二审出庭作证不符合民事诉讼法证据规定的范畴，我们不同意其出庭作证。3、一审适用法律正确。本案为买卖合同纠纷，并且双方均为公司法人行为。所以一审法院在认定法律关系、诉讼主体和合同主体方面正确。至于秦秋雨等个人犯罪是因为私刻公章诈骗，和本案没有关系。另外，本案一审中，将双方之间的买卖合同签订及履行情况及欠款情况均已调查清楚，不存在以另一个案件审理结果为依据。因此一审认定事实、程序以及适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持一审判决。

原审原告江阴公司向山西省忻州市中级人民法院起诉，请求：1、依法判令被告忻州公司偿还原告江阴公司预付货款30***2008.08元，逾期付款损失1210933.65元（自2016年6月21日至2017年4月21日以人民银行同期贷款利率计算）及至付清为止；2、依法判令被告忻州公司承担本案的诉讼费及其他相关费用。事实与理由：2015年1月5日，被告忻州公司职工秦秋雨带着原告江阴公司法定代表人王镝到被告忻州公司与其董事长弓小俊会面并签订了一份2015年度的《煤炭买卖合同》；2016年1月1日，原告江阴公司又与被告忻州公司签订了一份2016年度《煤炭买卖合同》。合同约定买方金额现汇预付货款，款到发货，月底按实际发运量及运费合并开具增值税票，一票结算。在履行合同的过程中，被告忻州公司职工秦秋雨一直负责与原告江阴公司的业务往来，通知被告忻州公司每月发送煤炭数量、索要原告江阴公司预付货款（现汇、银行承兑汇票）、传送增值税票等。原告江阴公司按照被告忻州公司的要求先后向被告忻州公司预付了共计323798221.34元煤款（其中银行电汇271558***5.35元、银行承兑汇票52239625.99元）。但被告忻州公司在收到上述货款后并未能按照每月进度向原告江阴公司交付煤炭。2016年3月，原告江阴公司与被告忻州公司双方就两份合同的履行情况做过对账，被告忻州公司对2016年2月底前34246603.45元煤炭未供货的事实给予认可。后忻州公司又履行了部分合同义务。截止2016年5月，被告忻州公司只向原告江阴公司交付了907200吨煤炭，价值为293206213.26元，同时被告忻州公司开具了上述数额的增值税票，上述两份合同仍有30***2008.08元的预付款未供货。经原告江阴公司多次催要，被告忻州公司既不履行交货义务，也不返还预付货款。被告忻州公司与原告江阴公司签订的两份《煤炭买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效。被告忻州公司未全部履行供货义务的行为已构成严重违约，损害了原告江阴公司的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，被告忻州公司应向原告江阴公司还付所欠的30***2008.08元煤炭预付款及相应的逾期付款损失1210933.65元。

被告忻州公司辩称，1、原告江阴公司起诉状中陈述的部分内容与事实不符，具体为秦秋雨并非忻州公司的职工，忻州公司也从未委托其代表忻州公司与原告江阴公司处理双方业务往来中的相关事宜；原告江阴公司与忻州公司签署了两份《合作协议》，对双方的业务内容和结算另行进行过约定，忻州公司只收取3元每吨服务费，因忻州公司当时不具备开具管理服务费发票的条件，双方走贸易流程进行结算，按照3元的差价体现公司的利润；忻州公司实际收到原告江阴公司的款项为303447304.50元（其中忻州公司与原告江阴公司已开票结算293206213.26元），比原告江阴公司诉称的少20350916.84元；忻州公司还发运过一列8471吨煤炭，预估价为2765019.11元。2、忻州公司按照双方《合作协议》及原告江阴公司付款委托书向实际供煤方、运输方付款共计291655416.11元。

山西省忻州市中级人民法院一审认定事实如下：江阴公司与忻州公司双方于2015年1月5日、2016年1月1日分别签订表格式《煤炭买卖合同》各一份，合同约定，买受人全额现汇预付，一票结算；双方发生纠纷，应及时沟通协商解决，协商不成，依法向出卖人所在地人民法院起诉；违约责任按《中华人民共和国合同法》有关条款执行；合同有效期分别为2015年1月5日至2015年12月31日和2016年1月1日至2016年12月31日；双方未尽事宜，另行商定，订立补充合作协议。协议签订后，双方履行至2016年5月发生争议时，原告江阴公司通过现汇和银行承兑汇票共向被告忻州公司支付323798221.34元预付款；被告忻州公司共向原告江阴公司发运价值293266213.26元的907200吨煤炭并开具相应数额的增值税专用发票；另发运一列8471吨煤炭价值2765019.11元，双方未结算未开具增值税专用发票。

山西省忻州市中级人民法院一审认为，江阴公司与忻州公司签订的两份《煤炭买卖合同》为双方真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定，为合法有效合同。被告忻州公司在收到原告江阴公司支付的货款后，没有依约交付货物的行为属于违约行为，忻州公司应返还江阴公司已经支付的货款。双方争议部分的承兑汇票20150916.84元，被告忻州公司主张并未收到、且经办此事的周海军、秦秋雨已经涉嫌犯罪被刑事立案调查，故应按照先刑后民原则中止审理的理由，因秦秋雨即使非被告忻州公司工作人员，但根据其在合同签订及履行过程中的行为和表现亦可认定其具有代理被告忻州公司与原告江阴公司进行具体交易的相关权限，且被告忻州公司对涉案合同的已经完成的同样情况的主要交易认可，仅对争议的余额有异议，故被告忻州公司作为合同相对人应当承担相应的民事责任。被告忻州公司与周海军、秦秋雨的关系为其与案外人的关系，不是抗辩原告江阴公司诉求的合法理由。《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条规定：民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。根据该条规定，民事责任优先于刑事责任，且双方并未涉嫌刑事犯罪，因此本案不应中止审理。双方发生争议后，就纠纷进行了协商，并向公安机关报案。公安机关进行了调查处理，并对涉嫌犯罪人员立案侦查。至诉讼止，被告忻州公司尚占有原告江阴公司预付款27826988.97元，合同履行因被告忻州公司拒绝履行合同行为已事实不能，该预付款被告忻州公司应予返还。原告江阴公司起诉主张自2016年6月21日起的逾期还款银行同期贷款利率的利息损失，审理过程中主张双方合同按照约定已于2016年12月31日自然终止，因双方有约定从约定，故利息应按照江阴公司与忻州公司合同约定合同终止时间开始起算。利率参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定执行，以贷款基准利率计算。本案诉讼费承担按照《诉讼费用交纳办法》执行。原告江阴公司主张的其他相关费用由被告忻州公司承担无证据予以证明，法院依法不予支持。综上所述，原告江阴公司返还预付款及其合理利息损失的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。山西省忻州市中级人民法院一审判决：一、被告忻州公司于判决生效后十五日内返还原告江阴公司预付款27826988.97元并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2017年1月1日起至实际给付之日止的利息；二、驳回原告江阴公司其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人申请对编号为7209298、5081825、7213771、5116926的四张收据进行司法鉴定，本院证据技术中心委托鉴定机构对上诉人申请事项进行了鉴定。2018年10月30日，天津市天鼎物证司法鉴定所出具津天鼎【2018】文书鉴字第1516号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材一至四印文与样本印文不是同一印章盖印形成。本院组织双方当事人对上述鉴定意见进行了质证。上诉人对鉴定意见没有异议。被上诉人对鉴定意见的真实性、合法性予以认可，但质证认为，仅凭该份证据不足以认定上诉人没有收到四份收据所涉款项，根据被上诉人在一、二审中提交的上诉人财务部长刘东星出具的证明等证据足以认定上诉人已收到四份收据所涉款项。被上诉人还主张，因争议金额都是通过承兑汇票付款，查明承兑汇票转让或承兑情况即可查明上诉人是否收到本案争议煤款。

本院认为，本案的争议焦点为：（一）上诉人忻州公司收到多少煤款。（二）秦秋雨、周海军的行为是否构成代理以及构成对哪一方的代理。

（一）关于上诉人忻州公司收到多少煤款的问题，双方仅对承兑汇票中的20350916.84元产生争议。江阴公司在起诉时称已支付煤款323798221.34元，其中银行电汇271558***5.35元、银行承兑汇票52239625.99元。忻州公司认可实际收到被上诉人煤款303447304.50元，其中银行电汇271558***5.35元（与江阴公司主张的金额一致），银行承兑汇票31888709.15元。双方对银行电汇款没有争议，仅对以承兑汇票方式支付的煤款产生争议，差额为20350916.84元。该差额对应7209***3、7209294、7209298、5081825、7213771、5116926六张收据。上诉人与被上诉人均认可双方争议金额就是上述六张收据所对应的20350916.84元。忻州公司称，该六张收据系伪造，收据所对应的20350916.84元系江阴公司被其业务代理人秦秋雨、周海军骗取，并没有支付给忻州公司。经查，上述六张收据，其中7209***3、7209294两张收据经忻州市公安司法鉴定中心（晋）公（忻）鉴（文检）字（2016）23号《鉴定文书》鉴定为“与样本1上相同内容的印文不是为同一枚印章盖印”，其余7209298、5081825、7213771、5116926四张收据经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定为“与样本印文不是同一印章盖印形成”。双方对上述鉴定结论的真实性均予认可。根据双方当事人都认可的鉴定结论，上述六张收据上的印章与上诉人提供的印章并不相同，被上诉人亦无证据证明该六份收据为上诉人所出。被上诉人主张上诉人已收取争议款项，仅有忻州公司财务人员刘东星在忻府区公安局的辨认签字为证。对此，刘东星在二审中作为证人出庭作证称，《江阴德永直业务情况统计表》是第一次对账时周海军提供的，由其简化打印出来，交给江阴公司的会计，第二次双方对账发现2000多万的账目差额，故忻州公司与江阴公司核对收款收据，发现有几份收据可能为伪造，之后去公安局做笔录要在《江阴德永直业务情况统计表》上签字，刘东星对为何要签字称，“这个表毕竟是周海军给我的，经我的手给了江阴公司”。本案在一审时，江阴公司提供了复印于忻府区公安局经济犯罪侦查大队的（晋）公（忻）鉴（文检）字（2016）23号《鉴定文书》，《鉴定文书》中的案情摘要为：“2016年6月27日，忻府区公安局经侦大队收到忻州市公安局经济犯罪侦查支队转办函，要求对周海军、秦秋雨二人涉嫌非法占有以及合同诈骗案进行调查取证。王镝报案称，周海军、秦秋雨涉嫌伪造江阴市德永直贸易有限公司授权委托书、煤炭结算单、山西能源产业集团忻州有限公司承兑收据，诈骗江阴市德永直贸易有限公司支付给山西能源产业集团忻州有限公司的款项两千余万元。”原审法院在已采信上述《鉴定文书》（鉴定意见中包括：7209***3、7209294两张收据上的印章与检材不一致），并已知经办此事的秦秋雨、周海军因本案煤炭买卖涉嫌非法占有以及合同诈骗犯罪被刑事立案调查的情况下，未查证20350916.84元的资金流向，仅以上诉人财务人员在公安局的辨认签字即认定忻州公司收取了江阴公司20350916.84元，认定基本事实不清。

（二）秦秋雨、周海军的行为是否构成代理以及构成对哪一方的代理。忻州公司上诉称二人并非忻州公司的职工，忻州公司也从未委托二人代表忻州公司进行相关交易。在合作业务初，被上诉人江阴公司向忻州公司出具了《授权委托书》，授权秦秋雨、周海军在该煤炭买卖合作业务中，作为被上诉人的代理人代表被上诉人处理一切与煤炭发运业务、结算票据等相关联的事务；秦秋雨、周海军与该业务相关的一切行为均代表被上诉人。为证明上述事实，忻州公司在一审中提交了落款为2015年1月1日、2016年1月1日，代理人分别为秦秋雨、周海军的各两份《法人授权委托书》复印件作为第2组证据。四份《法人授权委托书》内容基本相同。其中一份2016年授权秦秋雨为江阴公司代理人的授权委托书主要内容为：“本授权书宣告，在下面签字的江阴市德永直贸易有限公司王镝以法定代表人身份合法代表本公司授权：秦秋雨（身份证号：×××）为我公司的合法代理人，授权代理人代表本公司与山西能源产业集团忻州有限公司进行磋商、签署煤炭买卖合同及合作协议，处理一切与煤炭发运业务、结算票据等相关联的事务。代理人的一切行为代表本公司，本公司将承担代理人行为的全部经济、税务、债权债务及法律责任和后果，并承诺保证与山西能源产业集团忻州有限公司无关。委托期限：2016年01月01日起至2016年12月31日止。代理人无权转让委托权。”法定代表人（签字）处加盖有王镝印章，代理人（签字）处为秦秋雨和周海军签名，授权单位处加盖有江阴市德永直贸易有限公司印章。忻州市公安司法鉴定中心（晋）公（忻）鉴（文检）字（2016）23号《鉴定文书》未对该四份授权委托书进行鉴定。原审法院以“因公安机关对（忻州公司提供的）第1-8组（证据）中的相关资料已经进行了文字检验鉴定，且此鉴定是公安机关在刑事侦查过程中出具，鉴定时对检材的选取具有随机性，鉴定意见结论适用于第1-8组证据具有高度盖然性”为由，对1-8组证据未予采信（《法人授权委托书》为第2组证据）。本院认为，秦秋雨、周海军的行为是否构成代理或表见代理、以及构成对哪一方的代理，是本案的主要争议焦点。原审法院以“因秦秋雨即使非被告忻州公司工作人员，但根据其在合同签订及履行过程中的行为和表现亦可认定其具有代理被告忻州公司与原告江阴公司进行具体交易的相关权限”为由，认定二人代理忻州公司交易，但原审法院并未查明二人在合同签订及履行过程中有何种行为和表现。（晋）公（忻）鉴（文检）字（2016）23号《鉴定文书》案情摘要中“王镝报案称，周海军、秦秋雨涉嫌伪造江阴市德永直贸易有限公司授权委托书”，但该《鉴定文书》所鉴定的授权委托书中没有上述四份《法人授权委托书》。原审法院在忻州公司提供《法人授权委托书》作为证据的情况下，未审查四份《法人授权委托书》的真伪、来源、在忻州公司与江阴公司煤炭交易中所起的作用等事实，未对秦秋雨、周海军的身份、以及二人是否为代理人、是哪一方代理人、是否构成表见代理等事实查明的情况下，即认定秦秋雨代理忻州公司进行交易，原审法院认定基本事实不清。

综上所述，原审法院对于上诉人忻州公司是否收到涉案款项，秦秋雨、周海军是否为上诉人或被上诉人的代理人等基本事实均未查明。上诉人上诉称原审认定基本事实不清的上诉理由成立，上诉人忻州公司请求撤销原判发回重审的上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：

一、撤销山西省忻州市中级人民法院（2017）晋09民初25号民事判决；

二、本案发回山西省忻州市中级人民法院重审。

上诉人山西能源产业集团忻州有限公司预交的二审案件受理费180935元予以退回。

审判长　任　悦

审判员　邱国义

审判员　董晓华

二〇一八年十二月二十日

书记员　高丽云