莆田市荔城区黄石镇水南社区居民委员会、中莆建工（福建）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽03民终1031号

上诉人(原审被告）：莆田市荔城区黄石镇水南社区居民委员会，住所地莆田市荔城区黄石镇六一路水南社区服务中心内，组织机构代码证代码312512771。

负责人：宋文新，该居委会主任。

委托诉讼代理人：林俊敢、刘键东，福建诚毅律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审原告）：中莆建工（福建）有限公司（原莆田市宏桥建设工程有限公司），住所地莆田市荔城区英龙居委会东园路**，统一社会信用代码913503046692948218。

法定代表人：朱奕萍，总经理。

委托诉讼代理人：郑庆扬，莆田市中心法律服务所法律工作者，委托权限特别代理。

上诉人莆田市荔城区黄石镇水南社区居民委员会（以下简称水南居委会）因与被上诉人中莆建工（福建）有限公司（以下简称中莆建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

水南居委会上诉请求：撤销原判第一项判决，改判驳回中莆建工公司对水南居委会的全部诉讼请求。事实和理由：一、中莆建工公司提供的《招标文件》、《招标公告》等系水南居委会在2009年因“荔城区黄石镇水南村综合楼工程”而发布的招标公告，与讼争工程项目系不同的工程项目。一审法院将其他工程项目的招投标公告程序认定为本案工程项目的招投标活动没有事实依据。根据《招投标法》第三条、《工程项目招标范围和规模标准规定》第二条等规定讼争《合同协议书》应属无效。二、本案施工合同无效，工程尚未竣工验收，中莆建工公司请求水南居委会支付工程款260万元的条件尚未成就。另外，双方合同约定的待工程封顶之后支付260万元款项是基于8层建设设计结合合同总价款计算出来的，而该工程已改为7层，工程量未依法审核，水南居委会一审过程中亦向一审法院申请工程量鉴定。三、一审法院判决水南居委会应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍向中莆建工公司支付利息属于适用法律错误。

中莆建工公司辩称：一、讼争合同是合法有效，一审法院予以认定是正确的。二、讼争工程项目由八层改为七层见一审由中莆建工公司提供的证据8，不是中莆建工公司单方变更的。三、水南居委会作为自治的组织，通过居委会讨论决定建设工程的相关事项。讼争工程项目已经经过招投标程序，只不过招投标后对工程的名称予以变更。

中莆建工公司一审起诉请求：一、水南居委会支付中莆建工公司工程进度款260万元及该款自2014年10月20日起按银行同期贷款利率的3倍计算至清偿之日止的利息；二、水南居委会赔偿中莆建工公司违约损失207.5515万元；三、水南居委会支付中莆建工公司履约保证金的利息28.2万元（以履约保证金30万元为基数自2009年11月30日起按月利率1.5%计算至2014年10月31日止）。

一审法院认定事实：2009年11月间，水南居委会前身水南村村民委员会将拟建设的水南村综合楼施工工程对外公开招标，原莆田市宏桥建设工程有限公司（2013年6月公司名称改为“中莆建工（福建）有限公司”）参与竞标并中标，莆田市宏桥建设工程有限公司于2009年11月30日向水南村村民委员会交纳履约保证金30万元后，双方于2009年12月3日签订《荔城区黄石镇水南村综合楼建筑工程施工合同》一份，约定由莆田市宏桥建设工程有限公司承接水南村综合楼的施工工程，之后，因水南村村民委员会缺乏建设资金，该工程一直未开工建设。2014年8月1日，水南居委会召开社区村民大会，讨论、表决通过将原规划的水南村综合楼建设改为社区卫生所大楼建设，仍由原水南村综合楼工程的中标单位承建。社区卫生所大楼工程由福建闽审工程造价咨询有限公司编制《工程预算书》，载明工程规模为八层框架结构，建筑总面积为2699.045平方米，招标范围土建部分为建筑主体结构及装饰装修工程，安装部分为电施、水施图纸，建筑工程造价为383.5332万元，安装工程造价为33.8168万元，消防工程造价为4.9462万元，合计总造价为422.2962万元。2014年8月13日，水南居委会与中莆建工公司签订《合同协议书》一份，主要约定“水南居委会（发包人）已接受中莆建工公司（承包人）对社区卫生所大楼标段施工的投标，协议书与下列文件一起构成合同文件：中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、工程量清单、发包人的工程预算价、其他合同文件，签约合同价为人民币叁佰柒拾壹万陆仟贰佰零柒元（￥3716207.00），工程质量符合合格标准，承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复，发包人承诺按合同约定的条件、时间、方式向承包人支付合同价款，承包人应按照监理人指示开工，工期为90日历天。”等内容。其中通用合同条款第4.2款规定，承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效，发包人应在工程接收证书颁发后28天内把履约担保退还给承包人；专用合同条款第1.1.5.1款规定本工程的签约合同价为固定价格，第1.5款规定承包人按规定提交履约担保后，经双方法定代表人在合同协议书上签字、加盖双方单位章后立即生效；第4.2.1款规定承包人在签订合同时，应向发包人提交签约合同价10%的履约担保，履约担保的方式为现金；第17.3.3（3）款规定进度付款额度和付款方式为工程开工后按每月的工程进度支付合同内所完成实际工作量的50%的工程进度款（含8%的工程预付款），工程完工并验收合格后，再支付至合同内工程实际完成工作量70%的工程款（含8%的工程预付款），并退还全部履约保证金，完工验收合格至一年养护期满后，经竣工验收合格并通过财政审核后一次性付清剩下全部工程款；第25条补充条款中规定“25.1如因发包人的原因造成本工程停工5日以上，从第六日起计算，发包人补偿承包人因停工造成损失每天人民币壹万元，原定工期相应顺延。25.2本工程封顶后发包人须支付承包人工程款人民币贰佰陆拾万元，发包人若未能按时支付，以拖欠的工程款为基数，自应付款之日起，按照银行同期贷款利息叁倍，按日计息向承包人支付利息。25.3本工程竣工验收后，发包人须支付承包人工程总造价95%的款项，发包人若未能按时支付，以拖欠的工程款为基数，自应付款之日起，按照银行同期贷款利息叁倍，按日计息向承包人支付利息。承包人有权拒绝交付房屋使用权。”。之后，中莆建工公司按约进行施工建设，其间，水南居委会于2014年10月16日向中莆建工公司送达《关于申请减少水南社区卫生所工程量告知书》一份，内容为“水南社区卫生所在建工程，现已建成七层未封顶，因上级有关部门通知停建，经社区两委研究决定，服从上级领导指示，减少不必要的麻烦，原协议基建八层，现改为七层封顶，层面按原（八层）设计施工。特此告知！”。中莆建工公司按要求于2014年10月19日完成水南社区卫生所大楼七层半的主体结构封顶，并向水南居委会提交《工程款支付申请表》，载明“已完成主体工程结构，砌砖五层、打底拉磨完成三层等各项零星项目，按施工合同的规定，建设单位应在2014年10月20日前支付该项工程款共贰佰玖拾万元正（小写2900000元），现报上工程款支付申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。”，同日，水南居委会的法定代表人宋文新在该《工程款支付申请表》批写“情况属实，本进度款未付”意见，并由水南居委会居务监督委员会加盖公章确认；之后，水南居委会仅于2014年10月底退还中莆建工公司于2009年间交纳的履约保证金30万元，其余工程款未支付。2014年10月25日，中莆建工公司以“业主资金无法到位导致工程无法正常施工，现工程给予停工”为由，向水南居委会提交《工程停工通知单》，同日，水南居委会在该《工程停工通知单》上签署“同意”，之后，中莆建工公司向水南居委会催讨上述工程进度款未果，致讼。

一审法院认为：中莆建工公司与水南居委会签订的《合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，协议合法有效，当事人应当按约全面履行各自的义务。双方签订的协议中专用合同条款第25条补充条款约定工程封顶后发包人须支付承包人工程款260万元，发包人若未能按时支付，以拖欠的工程款为基数自应付款之日起按照银行同期贷款利息3倍按日计息向承包人支付利息，现中莆建工公司已按约进行工程施工并于2014年10月19日完成工程主体结构封顶，水南居委会作为发包人应按约支付相应的工程进度款，涉案工程的签约合同价即固定价为371.6207万元，中莆建工公司本案诉求给付的工程进度款为260万元，未超过工程的固定价，工程未整体竣工验收及工程价款未最终结算，不影响中莆建工公司按照合同约定主张给付工程进度款的权利行使，故中莆建工公司要求水南居委会支付工程进度款260万元及该款自2014年10月20日起按银行同期贷款利率的3倍计算至清偿之日止的利息，理由正当。双方于2014年10月25日均同意暂停工程施工，中莆建工公司现主张水南居委会未按约支付工程进度款造成其停工经济损失159.655万元，事实依据不足，不予采纳，且双方对拖欠工程款已约定了按银行同期贷款利息3倍计息的违约责任，故其以水南居委会未支付工程进度款违约为由，要求水南居委会赔偿按159.655万元的1.3倍计算的违约损失207.5515万元，缺乏法律依据。中莆建工公司主张水南居委会应支付其2009年11月30日交纳的履约保证金30万元至2014年10月31日止的利息28.2万元，鉴于中莆建工公司自述该30万元履约保证金系双方未实际履行的水南村综合楼工程合同的履约保证金，并非涉案工程的履约保证金，故本案不宜一并处理，中莆建工公司可另行主张权利。综上所述，中莆建工公司的本案诉讼请求中，合理的部分，予以支持，超出部分，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、莆田市荔城区黄石镇水南社区居民委员会应在本判决生效之日起10日内支付中莆建工（福建）有限公司工程进度款260万元，及该款自2014年10月20日起按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算至清偿之日止的利息；二、驳回中莆建工（福建）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50003元，由中莆建工（福建）有限公司负担21597元，莆田市荔城区黄石镇水南社区居民委员会负担28406元。

对于原审判决查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。

二审中，双方均未向本院提交新的证据。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

一、讼争施工合同合法有效。中莆建工公司主张双方签订的《合同协议书》（签订时间为2014年8月13日）是真实合法有效的，而水南居委会则主张该份协议书系无效。本院经审查认为：如何认定上述合同协议书的效力问题，需审查《合同协议书》（签订时间为2014年8月13日）中的“水南社区卫生所大楼”工程项目与2009年中莆建工公司通过招投标中标的“黄石镇水南村综合楼”工程项目是否为同一个工程项目。本院认为：上述二个工程项目实际为同一个工程项目。理由如下：1、中莆建工公司仅交纳一次保证金。2009年11月间，中莆建工公司（原莆田市宏桥建设工程有限公司）参与竞标并中标“水南村综合楼施工工程”，在中莆建工公司交纳完保证金30万元后，双方于2009年12月3日签订《荔城区黄石镇水南村综合楼建筑工程施工合同》一份，约定由中莆建工公司承接水南村综合楼的施工工程，之后该工程一直未开工建设，而直到2014年8月13日双方签订《合同协议书》时也未将2009年交纳的保证金予以退还，且双方签订上述《合同协议书》之前也未另交其他保证金。2、水南居委会的村民大会表决情况可证实。如前所述，双方对一审认定的事实无异议，其中一审认定如下事实：2014年8月1日，水南居委会召开社区村民大会，讨论、表决通过将原规划的水南村综合楼建设改为社区卫生所大楼建设，仍由原水南村综合楼工程的中标单位承建。3、水南居委会向上级的报告内容亦可证实。2014年8月15日水南居委会向荔城区政府、黄石镇人民政府出具的《关于申请基建水南社区卫生服务站的报告》中载明“本工程于2009年11月经村两委集体研究及村民代表大会通过，委托招标单位：福建省建发工程咨询有限公司向社会公开招投标，结果由莆田市宏桥建设工程有限公司中标，该公司同时上交中标押金30万元，后因村财不足，无力基建，推迟至今”。综上，根据中莆建工公司交纳的保证金情况、水南居委会的民主表决情况以及水南居委会向上级出具的报告内容，可证实双方签订的《合同协议书》（签订时间为2014年8月13日）中约定的“水南社区卫生所大楼”工程项目与2009年中莆建工公司通过招投标中标的“黄石镇水南村综合楼”工程项目系同一个工程项目。水南居委会主张上述二个工程项目系不同的工程项目依据不足，本院不予支持。既然系同一个工程项目，而讼争工程项目在2009年时即通过招投标程序，则水南居委会主张讼争工程项目未经过招投标程序，双方所签订的施工合同应属无效依据不足，本院不予支持。

二、讼争工程款的付款条件已成就。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条规定“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。”虽然双方2014年签订合同协议书在工程价款、工期与2009年招投标文件约定的内容不一致，根据上述条例第七十五条之规定，应由行政监督部门责令改正或罚款，并不影响上述合同协议书的效力。故一审法院结合施工现状以及双方对工程进度款的确认情况，根据上述合同协议书专用合同条款第25条补充条款的约定认定本案讼争工程款支付条件已成就，并无不当，应予以维持。根据上述补充条款约定内容，逾期付款利息应按同期中国人民银行贷款基准利率的三倍计算，符合法律规定，本院予以支持。水南居委会主张逾期付款利息应按不超过同期中国人民银行贷款基准利率计算，依据不足，本院不予支持。

综上，水南居委会的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费28406元，由上诉人莆田市荔城区黄石镇水南社区居民委员会负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林天明

代理审判员　　翁国山

代理审判员　　林容萍

二〇一七年十月十三日

书　记　员　　余凰丹

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；