南平市城市建设投资公司、福建省强鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽07民终1187号

上诉人（原审被告）：南平市城市建设投资公司，住所地福建省南平市延平区玉屏北路１号。

法定代表人：张立新，总经理。

委托诉讼代理人：陈仁光，福建杰列律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王新英，福建名仕（南平）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省强鑫建筑工程有限公司，住所地福建省福州市长乐区航城街道郑和西路288号长山碧水2幢9号店面。

法定代表人：李文燕，总经理。

委托诉讼代理人：吴隆政，福建武夷律师事务所律师。

上诉人南平市城市建设投资公司（以下简称城投公司）因与被上诉人福建省强鑫建筑工程有限公司（以下简称强鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市延平区人民法院（2018）闽0702民初4715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城投公司的委托诉讼代理人陈仁光、王新英、被上诉人强鑫公司的委托诉讼代理人吴隆政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

城投公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判赔偿强鑫公司经济损失191364.5元。事实与理由：一、一审遗漏认定事实，且部分事实认定错误。1.一审遗漏认定讼争的绿道景观管理房建设未获得建设用地许可、建设规划许可、南平市住建局颁发的施工许可证等事实。2.一审错误认定讼争绿道景观管理房已经竣工验收并交付使用。案涉建筑只是完成土建施工，并未完工，更不存在已经竣工验收并交付使用的事实。3.一审认定城投公司在《工程预（结）算审核意见征询表》上盖章确认该工程审核造价金额为561160元，该事实认定错误。4.一审认定城投公司认可《关于请求拨付闽江路绿道景观管理房工程款的报告》，该认定错误。城投公司办公室主任黄滔在该报告上签署的内容是“已收悉”，城投公司办公室主任没有对外确认工程款事项的职权，也没有得到城投公司的授权。5.一审未依法对造价鉴定报告结论进行分析、认定。本案是基于违法违规建筑物的施工而引发的纠纷，根据法律规定，强鑫公司无权主张工程款，只能主张经济损失的分担。鉴定人已经向法庭书面说明其鉴定报告的基础条件是按照合法的、通过竣工验收的建筑物进行审核造价，因此，一审委托福建宏建工程造价咨询有限公司（以下简称宏建公司）作出的“福建宏建N2019041号”鉴定报告所罗列的施工造价中只有“分部分项工程量清单合计”项347610元、“临时措施费”项5119元、“三通一平、临时用水用电安装”项30000元是经济损失范畴（合计382729元），其余部分均是“间接费”，且未实际发生，不属于经济损失范畴。二、一审判决适用法律错误。本案双方当事人之间的民事行为系无效的民事法律行为，在城投公司尚未完成相关行政审批并同意强鑫公司开工的情况下，强鑫公司擅自开工建设，导致案涉工程属违法建筑物，强鑫公司存在严重过错，故其无权主张工程款及利息，一审判决援引《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条明显错误。如上所述，双方当事人之间的民事法律行为系无效的，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，对无效民事行为产生的后果，按照各自过错大小承担责任。本案双方对于案涉工程的施工行为均有存在过错，故本案经济损失应当由双方共同分担。即针对造价鉴定报告书中有效鉴定项合计经济损失382729元，强鑫公司至多承担50%，即191364.5元。

强鑫公司辩称，一、城投公司作为南平市建设局下属的国有企业，对整个工程的报建是明知的，且能够办理。根据建设工程司法解释二的规定，发包人能够办理，而未办理从而主张合同无效的，不应予以支持。城投公司为了尽快完工，要求混凝土协会代为支付工程款。混凝土协会不肯支付，强鑫公司只能根据要求把工程施工完毕。案涉工程项下的五项分项工程均已竣工验收并得到城投公司的验收认可，且城投公司已经接收房屋并且将顶部交付给园林公司。二、即使案涉合同无效，工程已经竣工验收合格，应当按照结算支付工程款。综上，城投公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。

强鑫公司向一审法院起诉请求：1.城投公司立即向强鑫公司支付工程款561160元及逾期付款利息（自2015年5月8日起至城投公司付清欠款之日止按年利率6%计算。暂计算至2018年10月8日利息为115037.8元）；2.案件诉讼费用由城投公司承担。诉讼中，强鑫公司将第一项诉讼请求变更为：城投公司支付工程款519478元及利息（自2015年5月8日起至付清之日止，按年利率6%计算）。

一审法院认定事实：2014年6月间，强鑫公司承包施工城投公司位于南平市景观管理房工程项目，但未签订书面合同。嗣后，强鑫公司根据南平市城乡规划设计研究院的设计图纸进场施工。2014年10月10日，强鑫公司施工建设的绿道景观管理房工程经城投公司验收合格并交付给城投公司。城投公司与宏建公司签订一份《审核业务约定书》，由宏建公司进行工程造价审核。2015年5月７日，宏建公司出具了《工程预（结）算审核意见征询表》，强鑫公司在《工程预（结）算审核意见征询表》上盖章确认该工程审核金额561160元。强鑫公司分别于2015年9月20日、2017年9月4日书面向城投公司催讨工程款，城投公司办公室主任黄涛在《报告》上签字，嗣后城投公司未支付工程款，强鑫公司遂诉至本院。诉讼过程中,经强鑫公司与城投公司选定鉴定机构,一审法院委托宏建公司对本案工程造价进行鉴定评估,确认工程造价为519436元。强鑫公司向鉴定机构缴纳鉴定费用6044元。一审法院认为，强鑫公司作为有施工资质的施工单位，虽未与城投公司订立正式的书面建设工程施工合同，但施工的绿道景观管理房工程已实际履行完毕，且城投公司对强鑫公司出具的《关于请求拨付闽江路绿道景观管理房工程款的报告》予以签字认可,综合本案的证据可以认定强鑫公司系涉案工程的实际施工人，其进场施工了城投公司发包的南平市景观管理房工程项目并竣工验收，城投公司应支付相应工程款。关于城投公司认为所涉的施工建筑至今尚未获得建设规划许可、用地许可、开工许可，不是通过合法竣工验收的工程，强鑫公司要求按照合法工程支付价款不符合法律规定的抗辩理由。建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为，该行为属于违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（5）项规定的违反法律、法规效力性强制规定的行为。因此建设工程施工合同属于无效合同。但办理建设用地使用权证和建设工程规划许可证的法定义务主体是发包方，因此，因未取得建设用地使用权证和建设工程规划许可证而导致合同无效的过错在发包方。故对城投公司的抗辩意见，不予采纳。涉案工程已经竣工验收合格，城投公司应支付工程价款。工程造价519436元的鉴定报告系鉴定程序中双方选定的鉴定机构出具,鉴定机构和鉴定人员均具备相应的鉴定资质,评估程序并无不当,故对强鑫公司主张的工程造价519436元，予以支持。关于逾期支付工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，因双方未签订书面合同，视为对付款时间及利息没有约定，该工程已于2014年10月10日交付给城投公司，现强鑫公司主张从2015年5月8日计算利息的诉请，系其对自身权利的处分，且未超出法律许可的范围，予以准许，因此利息从2015年5月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对强鑫公司诉请超出部分，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、十七、十八条规定，判决：一、城投公司于判决生效之日起十日内向强鑫公司支付工程款519436元并支付逾期利息（自2015年5月8日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回强鑫公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：强鑫公司提交的2015年5月5日城投公司与南平市园林管理处签字盖章的“关于闽江路续建改造工程项目”《南平市新建市政公用设施交接表》、2014年9月城投公司与南平市城乡规划设计研究院签订盖章的“关于闽江路续建工程景观整治（土建部分）”《建设工程设计合同》复印件各一份，和一审也已经提交的五张《子分部工程质量验收记录》以及一张建筑照片复印件，拟证明其已施工的工程全部经强鑫公司、城投公司及设计单位的验收合格并由城投公司交付给了南平市园林管理处使用管理。城投公司对《南平市新建市政公用设施交接表》、《建设工程设计合同》和《子分部工程质量验收记录》的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，对建筑照片的真实性、合法性及关联性均有异议，并对证明对象不予认可，但对异议也没有提供反驳证据。综合一审庭审和二审庭审双方当事人的法庭陈述，对强鑫公司二审提交的证据真实性，本院予以采信。但《南平市新建市政公用设施交接表》“处理意见”栏只载明：“闽江路左右两侧行道树及路口景观绿化工程，移交南平市园林管理处管理”，并没有注明移交对象包含案涉景观管理房。因城投公司将案涉工程发包给强鑫公司时，城投公司并未依法取得建设用地使用权证、建设工程规划许可证和施工许可证，且在强鑫公司起诉前，城投公司仍未取得建设工程规划许可等规划审批手续，因此，案涉工程应认定属于违法建筑。且本案《建设工程设计合同》和《子部分工程质量验收记录》也仅证明施工过程中各方对分项工程施工质量有进行部分验收确认，其本身不能替代合法的竣工验收。强鑫公司提交的建筑照片，也并不能证明涉案工程已竣工验收并交付使用。因此，对强鑫公司主张的案涉工程已经竣工验收合格并交付使用的事实，本院不予采纳。《南平市新建市政公用设施交接表》可以证实，城投公司将“闽江路左右两侧行道树及路口景观绿化工程”进行了移交，但对案涉违法建筑未作明确处理。依据双方当事人一致的法庭陈述，可以认定该违法建筑目前还在原地处于荒废状态。一审认定城投公司对强鑫公司出具的《关于请求拨付闽江路绿道景观管理房工程款的报告》予以签字认可且案涉工程经城投公司竣工验收并交付使用的事实错误，本院予以纠正。城投公司的该上诉理由成立，本院予以支持。城投公司还上诉主张，一审认定本案工程造价经鉴定为519436元均作为损失是错误的，对未实际发生的“间接费”不属于损失范围。但二审诉讼中双方对损失数额争议的事实均未提供新的证据。一审经双方当事人同意委托宏建公司作出的“福建宏建N2019041号”鉴定报告确定的鉴定结论，仍然是本案认定当事人损失数额大小的证据，对城投公司的该上诉主张本院依法综合全案事实予以酌定。一审判决认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。城投公司未取得建设工程规划许可证即将工程发包给强鑫公司建设的行为违反法律规定，双方之间形成的事实建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”据此，综合双方当事人的过错程度等因素，结合本案实际情况，本院酌情确定城投公司应一次性支付强鑫公司工程损失款45万元。诉讼中，强鑫公司自愿放弃对城投公司主张利息损失等其他诉讼请求，并指定工程损失款支付到中国建设银行莆田荔城区支行户名蔡浚霖卡号62×××52的账户，是其对自身权利的处分，本院予以准许。双方当事人的其他损失均各自负担。因案涉工程属违法建筑，在强鑫公司撤场后，建设单位城投公司可以自行接收并依法处理，无须办理交接手续。

综上所述，城投公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省南平市延平区人民法院（2018）闽0702民初4715号民事判决；

二、南平市城市建设投资公司应支付给福建省强鑫建筑工程有限公司工程损失款45万元，该款在本判决生效之日起一个月内支付到中国建设银行莆田荔城区支行户名蔡浚霖卡号62×××52的账户；

三、驳回福建省强鑫建筑工程有限公司其他诉讼请求。

四、驳回南平市城市建设投资公司其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5281元、鉴定费6044元，二审案件受理费8752.50元，均由南平市城市建设投资公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林东波

审判员　　熊建安

审判员　　吴彦瑾

二〇一九年十一月二十八日

法官助理庄淑鸿

书记员张隽

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。