某某与福建省强鑫建筑工程有限公司、某某债权人代位权纠纷一审民事判决书

湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)湘0602民初8964号

原告：***，男，1979年9月7日出生，汉族，住安徽省颍上县。

委托诉讼代理人：朱书贵，男，1951年1月1日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。特别授权

被告：福建省强鑫建筑工程有限公司，住所地福州市长乐区航城街道郑和西路288号长山碧水2幢9号店面。

法定代表人：李文燕，执行董事。

被告：***，男，1968年4月8日出生，汉族，住福建省邵武市。

第三人：葛军，男，1976年5月10日出生，汉族，住安徽省颍上县。

原告***诉被告***、福建省强鑫建筑工程有限公司（以下简称强鑫公司）、第三人葛军债权人代位权纠纷一案，福建省福州市长乐区人民法院于2020年10月16日移送本院审理。本院于2020年10月29日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月16日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人朱书贵到庭参加诉讼。被告***、强鑫公司、第三人葛军经本院合法送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决二被告返还原告履约保证金100万元并按月利率2%计算从2019年4月30日起至实际清偿之日止的逾期利息，互负连带责任；2、判决被告支付原告未履行合同发生的租赁施工房屋损失2.6万元；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：第三人葛军因参与岳阳星光休闲生态项目，于2018年3月19日与强鑫公司代表***签订《工程分包施工合同》，合同规定于2018年4月15日开工。第三人葛军动员原告***参与该项目，并要求原告出资100万元合同履约保证金。2018年3月，原告分三次将该款打入葛军银行账户，之后第三人葛军将强鑫公司出具的50万元收款收据交付给原告，收款收据上有被告***签字。上述项目系被告卓越公司开发，但至今未开工。原告为履行分包合同，于2018年4月9日在岳阳项目附近租赁工房一年，支付了2.6万元租赁费。2019年1月23日，被告***向葛军出具承诺书，承诺若未开工至迟于2019年4月30日前无条件返还保证金，第三人葛军亦向原告出具承诺返还保证金，后经原告多次催讨无果。现人民法院已经判决葛军返还原告工程款，葛军到期未履行，亦未积极向被告主张权利。

被告强鑫公司在福州市长乐区人民法院审理期间当庭辩称，***仅作为答辩人在岳阳项目的联系人，并未授权***签订项目分包合同及其他与项目有关经济往来的权利。***与葛军签订的项目分包合同系***的个人行为。***挂靠强鑫公司名下，以答辩人项目承包上述项目。***向葛军出具的50万元履约金收据加盖的答辩人公章是假的。

被告***在福州市长乐区人民法院审理期间辩称，答辩人与葛军签订的项目施工合同与原告无关，答辩人作为被告不合适。答辩人以个人缴纳了5万元投标保证金和160万元施工合同保证金。答辩人所收葛军的100万元在收款1个小时内支付给了建设方，应当由建设方返还原告款项。涉诉工程因为资金问题无法开工，答辩人也是受害人。答辩人还有合伙人，不应当仅把答辩人作为被告。

第三人葛军没有答辩。

经审理查明：

一、原告***与被告***、强鑫公司、岳阳卓越农业科技发展有限公司（以下简称“卓越公司”，本案的案外人）、葛军（本案第三人）建设工程施工合同纠纷一案【案号（2019）湘0602民初10496号，另案】，原告***向本院提出诉讼请求：一、四被告向原告返还履约保证金100万元；二、四被告向原告支付以100万元自2018年3月20日起至2019年4月29日按每日0.5%计算违约金19万元，自2019年4月30日起至实际清偿日止按月利率2%至实际清偿日止的利息；三、四被告赔偿因准备履行合同租赁房屋一年租赁损失2.6万元；五、四被告承担本案诉讼费用。本院（2019）湘0602民初10496号民事判决书查明：1、2018年1月23日，被告卓越公司（原名“岳阳会仙农业发展有限公司”）与被告强鑫公司签订《工程总承包项目协议》，约定正式施工合同在2018年2月30日前签订。2018年3月16日，卓越公司与强鑫公司签订《工程承包施工合同》，约定“岳阳星光休闲生态农庄施工项目”于2018年4月16日开工，强鑫公司按合同总价1%交纳保证金250万元，于签订合同时交50万元，余款三日内交清。

2、2018年3月19日，被告***以强鑫公司名义与葛军签订《施工合同》，将上述项目中游泳池、垂钓区等项目分包给葛军，约定开工日期为2018年4月15日，工程造价不低于5000万元，按合同承包价的2%支付合同履约金100万元，被告***在法人或授权委托人处签字。葛军邀请同乡即原告参与项目，原告遂分别于2018年3月20日向葛军银行转账50万元、于2018年3月26日银行转账30万元、2018年3月30日转账20万合计100万元，葛军在分别收到款项当日将该款转账支付至案外人蒋静玲中国银行邵武五一九支行（尾号0784）账户，被告强鑫公司向葛军出具了履约金50万元收据，收据上经手人由***签字捺印。

3、上述施工合同开工日到期后，约定工程未开工，经原告多次催促未果。2019年1月23日，***向葛军出具承诺书载明：“如开发商在2019年3月30日之前项目不能动工，***承诺无条件退还葛军100万元合同保证金（保证金在2019年4月30日前退还），并承诺采用法律程序向开发商追讨此项目交纳的工程保证金和开发商合同违约金，承诺法院诉讼的一切费用由***承担，法院追讨回来的补偿按***与葛军交纳的保证金比例补偿给葛军”。2019年2月10日，葛军向原告出具《承诺书》，承诺：“如开发商在2019年3月30日仍不能开工，4月30日前退还全部款项。若不能全部退还，按月2%支付利息”。上述期限届满后，工程未开工，葛军也未向原告退还保证金。后葛军将***出具的《承诺书》交付给原告，原告向被告***、强鑫公司催讨亦均未果。

该判决书认为，原告应葛军邀请参与分包并实际交纳保证金100万元，案涉工程未按约定时间开工后葛军出具《承诺书》，承诺返还保证金100万元并承担逾期利息，对承诺人具有法律约束力，葛军均应按约定履行还款义务。故对原告要求葛军返还保证金100万元，并按承诺支付自2019年4月30日起至实际清偿日止按月利率2%的逾期利息的诉讼请求，本院予以支持；原告主张赔偿因准备履行合同租赁房屋一年租赁损失2.6万元，原告虽提交了租赁合同，但并未提供租金已支付证据，亦未提交证据佐证发生了租金损失，故本院对该部分诉讼请求亦不予支持。

该（2019）湘0602民初10496号判决书判决：一、限葛军在本判决生效后十日内向原告***返还保证金100万元，并按月利率2%计算从2019年4月30日起至实际清偿之日止的逾期利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求；案件受理费减半收取8592元，由原告***负担792元，由葛军承担7800元。

本院执行系统显示，原告申请强制执行上述判决书确定的内容，但葛军没有通过人民法院向原告履行义务。

葛军未举证证明其履行了上述判决书确定的义务，亦未举证证明其通过提起诉讼向***和强鑫公司主张了权利。

二、2018年1月23日，强鑫公司（承包人）与建设方卓越公司签订的“工程总承包项目协议”约定，岳阳星光休闲生态农庄施工项目承包方式为包工包料全包，该项目由强鑫公司全权委托人***、齐全丽全权负责。原告于2018年3月20日向葛军银行转账50万元，葛军当日将该款转账支付至案外人蒋静玲中国银行邵武五一九支行（尾号0784）账户后，被告强鑫公司向葛军出具了履约金50万元收据，收据上经手人由***签字捺印。

原告出具的微信资料显示，***取得了加盖卓越公司公章的2018年2月2日至2018年6月4日的收据5份，涉及强鑫公司***交来工程保证金共计165万元，其中2018年6月4日的收款收据载明卓越公司收到强鑫公司***交来工程保证金130万元；***通过微信向原告发送了以上收据的照片。

以上事实，有原、被告身份资料、“工程总承包项目协议”、《工程承包施工合同》、《施工合同》微信资料、《承诺书》、本院（2019）湘0602民初10496号民事判决书，庭审笔录予以佐证。

本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，***个人并无建筑工程施工资质。强鑫公司与卓越公司签订建设工程施工合同后，将相应工程交由***挂靠施工，***将工程违法分包给葛军，相应行为应当认定为无效，强鑫公司收到的葛军保证金应当在收到之日退还。原告于2018年3月20日向葛军银行转账50万元，葛军当日将该款转账支付至案外人蒋静玲中国银行邵武五一九支行（尾号0784）账户后，被告***向葛军出具了履约金50万元收据，本院（2019）湘0602民初10496号民事判决书已经对强鑫公司在收据上盖章的事实进行了认定，该50万元自然应当由强鑫公司退还给葛军。强鑫公司主张收据上加盖的公章为假，但没有在法定期间申请司法鉴定；且鉴定结果不会改变本院（2019）湘0602民初10496号民事判决书认定的上述事实，故对上述主张不予组织司法鉴定。葛军另外向蒋静玲同一账户支付的50万元（于2018年3月26日银行转账30万元、2018年3月30日转账20万），根据强鑫公司项目全权负责人***的承诺书内容，结合收款账号与强鑫公司盖章认可的上述收款账户系同一账户的事实，可以认定该50万元亦由葛军交由强鑫公司收取，应当由强鑫公司返还给葛军。强鑫公司逾期返还，应当支付逾期返还工程履约保证金产生的利息损失（按照LPR的标准，从2018年3月30日起算至债务清偿之日止）。被告***2019年1月23日向葛军出具承诺书：“如开发商在2019年3月30日之前项目不能动工，***承诺无条件退还葛军100万元合同保证金（保证金在2019年4月30日前退还）…”。现建设方项目没有动工，***对葛军的100万元保证金债务已于2019年4月30日到期；***迟延付款，应当按照LPR的标准向葛军支付逾期利息；***债务与强鑫公司上述债务的重叠部分，由强鑫公司与***承担共同清偿责任。葛军未通过诉讼向强鑫公司和***主张权利，可认定为怠于行使到期债权。原告***对第三人葛军的100万元保证金及逾期利息债权已经由人民法院生效裁判文书确认。故原告有权申请代位行使葛军的权利。葛军以后向原告偿还的（2019）湘0602民初10496号民事判决书确定的债务，应当折抵本案被告债务。原告申请的施工房屋租金等直接损失未经确认为葛军的到期债务，在本债权人代位权纠纷中不予处理。被告强鑫公司和***以及第三人葛军经本院合法送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:

一、由被告福建省强鑫建筑工程有限公司向原告***返还工程履约保证金100万元，并支付逾期还款利息【按照LPR的标准，从2018年3月30日起算至债务清偿之日止；不超过葛军应当对原告承担的逾期还款利息（按月利率2%计算从2019年4月30日起至实际清偿之日止的逾期利息）】；

二、对被告福建省强鑫建筑工程有限公司的上述债务，由被告***在返还保证金100万元及从2019年5月30日起算的逾期返还利息（按照LPR标准）范围内，承担共同清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

上述第一、二项确定的义务，限于本判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费14034元，由原告***负担234元，由被告福建省强鑫建筑工程有限公司、***共同负担13800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。

审　判　长　　冯朝辉

人民陪审员　　蒋　林

人民陪审员　　喻碧衡

二〇二〇年十二月十六日

书　记　员　　蒋　政