河南恒亚建筑安装工程有限公司、洛阳安龙房地产开发有限公司第三人撤销之诉二审民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）豫民终132号

上诉人（原审原告）：河南恒亚建筑安装工程有限公司。住所地:杞县沙沃乡沙北村。

法定代表人：阴奎军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王智勇，河南译达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴会亚，河南译达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：洛阳安龙房地产开发有限公司。住所地：洛阳市西工区凯旋西路25号。

法定代表人：范新科，该公司总经理。

委托诉讼代理人：范志鹏，该公司员工。

委托诉讼代理人：李峻玲，河南松盛永进律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张东斌，男，1977年5月1日生，汉族，住郑州市金水区。

被上诉人（原审被告）：洛阳龙昌置业有限公司。住所地：栾川县栾川乡七里坪滨河北路梅苑小区2号楼东单元401号。

法定代表人：张东斌，该公司董事长。

上诉人河南恒亚建筑安装工程有限公司（以下简称恒亚公司）因与被上诉人洛阳安龙房地产开发有限公司（以下简称安龙公司）、张东斌、洛阳龙昌置业有限公司（以下简称龙昌公司）第三人撤销之诉一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民环初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。恒亚公司的委托诉讼代理人王智勇、吴会亚，被上诉人安龙公司的委托诉讼代理人李峻玲到庭参加诉讼，张东斌和龙昌公司经合法传唤无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。

恒亚公司上诉请求：撤销本案一审判决及一审法院（2014）洛民一初字第82号民事判决。事实与理由：一、一审判决严重违反审判程序。一审主审法官兼审判长王春峰参与过（2014）洛民一初字第82号民事案件的审理，再参与本案审理，违反了《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、案涉土地由安龙公司过户给龙昌公司，与安龙公司和张东斌签订的《项目合作开发协议书》存在必然联系。案涉土地是安龙公司为履行《项目合作开发协议书》组建龙昌公司的出资，一审判决将龙昌公司组建与《项目合作开发协议书》的关联性分开认定，否认案涉土地是安龙公司对龙昌公司的出资属于认定事实不清。2、案涉土地已以龙昌公司名义办理了土地规划与建设规划许可，并进行了开发建设，已不具备返还条件，一审判决将案涉土地返还给安龙公司，恒亚公司虽对工程款享有法定优先受偿权，也无法通过执行程序对龙昌公司欠付的2000多万元的工程款进行受偿，故一审判决认定安龙公司收回案涉土地未对恒亚公司财产权益造成损害严重背离案件事实。3、一审判决认定张东斌根本性违约，安龙公司与张东斌签订的《项目合作开发协议书》合同目的无法实现，判决解除该协议书错误。

安龙公司辩称，一、一审判决未违反审判程序。1、本案与一审法院（2014）洛民一初字第82号民事案件是法律主体与法律关系完全不同的两个案件，不适用《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条的回避规定。2、王春峰法官仅是参与一审法院（2014）洛民一初字第82号民事案件的诉讼保全裁定的事宜，系审理前的程序性事务，不涉及该案的实体审理，不属于应当回避的情形，而且恒亚公司在该案一审中亦未申请王春峰回避。二、恒亚公司主张一审判决认定事实不清、适用法律错误不能成立。1、恒亚公司认为案涉土地是安龙公司对龙昌公司的出资错误。龙昌公司注册资本为1000万元，全部为货币出资，与案涉土地无关。2、恒亚公司认为一审判决损害其合法权益的理由不能成立。一审法院（2014）洛民一初字第82号民事判决解决的是安龙公司与张东斌、龙昌公司之间的合作纠纷，与恒亚公司无关，应向恒亚公司承担支付工程款责任的是龙昌公司，并非安龙公司，至于龙昌公司是否有履行支付工程款的能力是执行中需要解决的问题。3、恒亚公司认为张东斌不构成根本性违约，一审判决解除合同错误的理由亦不能成立。由于恒亚公司不是一审法院（2014）洛民一初字第82号民事案件的第三人，其无权提起本案第三人撤销之诉。综上，恒亚公司上诉理由不能立，一审判决应予维持。

恒亚公司向一审法院起诉请求：撤销一审法院（2014）洛民一初字第82号民事判决，并驳回安龙公司的诉讼请求。

一审法院认定事实：2010年11月11日，安龙公司通过栾川县国土资源局挂牌出让活动，以5880万元的成交价取得栾川县七里坪段滨河路北29139.3平方米的土地国有建设用地使用权，并办理栾国用（2011）第0149号《土地使用权证》。2013年12月26日,安龙公司与张东斌签订《项目合作开发协议书》一份,甲方(安龙公司)与乙方(张东斌)就安龙公司持有的上述地块的合作开发达成以下意向“一、基本情况，甲方取得该地块的开发权,并与乙方合作进行开发,甲方提供可开发土地及开发手续,乙方负责投资进行开发,乙方负责完成项目的规划、建设、销售、日常管理，并最终按照双方签订最终合作协议进行利润分配。二、合作模式，甲方所取得土地带票价值作为股本投入，预计项目后续总投入约2.5亿元人民币，股本构成为甲方持有35%股权，乙方持有65%股权。乙方出资以现金和前期工程款形式进行投入。项目管理团队由乙方负责组建，日常费用及经营费用由乙方筹措，在不影响公司建设进度的情况下可分期到位。甲方对公司的财务有知情权，对日常经营甲方有知情和监督权，在乙方未出现违约前提下无干涉权。项目预计建设约10万平米住宅，1.5万平米商业。项目开始建设后一期建设完成，自开工之日起开始预计项目总周期为24个月，项目建设周期为18个月。三、利润计算:甲乙双方合作过程中，鉴于乙方的融资特长，项目公司的土地可用于项目的抵押借款，专项用于本项目建设。该银行借款的费用计入项目成本，但借款费率不得超过借款额20%，超出部分由乙方自行承担。四、利润分配…4.乙方负责协助甲方在法律允许的范围内筹措不低于3000万元的资金用于甲方原有公司的正常运转。五、违约认定及违约责任：违约认定（1）未遇不可抗力，乙方未按双方约定的工程建设进度进行建设，延期时间超过6个月。（2）乙方未能按期支付甲方年度分红，延期超过30个工作日。（3）在乙方未违约前提下甲方终止合作。违约责任，如因乙方原因未按双方约定的工程建设进度进行建设，并延期时间超过6个月，甲方可单方面终止合作，乙方前期投资的10%作为违约金进行扣减。乙方未能按期支付甲方年度分红延迟超过30个工作日，则每日应向甲方支付应分红额千分之二的违约金，如未与甲方达成一致并延迟超过3个月，则甲方可单方面终止合作，乙方前期投资的20%作为违约金进行扣减。如在乙方未违约前提下甲方单方面终止合作，甲方在退还乙方全额投资的基础上，须赔偿乙方实际投资额1.5倍的违约罚金”。合作协议中约定张东斌负责协助筹措不低于3000万元的资金，张东斌已向安龙公司支付900万元。

2014年1月13日，安龙公司的法定代表人范新科与张东斌成立龙昌公司，范新科出资350万元,出资比例为35%，张东斌出资650万元,出资比例为65%，该一千万元出资均为货币出资。法定代表人为张东斌,公司经营范围为房地产开发与销售。

2014年1月20日，安龙公司将其持有的栾国用（2011）第0149号《土地使用权证》项下的土地使用权变更到龙昌公司名下，2014年1月21日,龙昌公司取得栾国用（2014）第014号《土地使用权证》。龙昌公司在本案诉争所涉土地上规划建设金色港湾住宅小区，2014年1月20日，栾川县城乡规划办公室给该项目办理了《建设用地规划许可证》。2014年1月23日，龙昌公司与恒亚公司签订《工程施工承包协议书》，由恒亚公司承建金色港湾住宅小区的工程施工。因工程款问题,双方发生纠纷,工程于2014年9月11日停工。2014年11月18日，恒亚公司向河南省郑州市中级人民法院（以下简称郑州中院）提起诉讼，要求龙昌公司支付拖欠工程款、违约金并赔偿损失。郑州中院于2015年10月28日作出（2014）郑民四初字第740号民事判决，判决龙昌公司支付恒亚公司工程款13353959.74元，返还履约保证金600万元，赔偿经济损失170万元及违约金。

安龙公司于2014年10月22日向一审法院提起诉讼，请求：一、解除安龙公司与张东斌于2013年12月26日签订的《项目合作开发协议书》；二、判令龙昌公司、张东斌将位于栾川县七里坪段滨河路北侧的29139.30平方米土地返还给安龙公司，并于十日内办理过户手续将该土地过户给安龙公司，相关过户费用由龙昌公司、张东斌承担；三、判令龙昌公司、张东斌共同赔偿安龙公司经济损失600万元。后撤回第三项诉讼请求。一审法院审理后于2015年5月5日作出（2014）洛民一初字第82号民事判决，判决：一、解除安龙公司与张东斌于2013年12月26日所签订的《项目合作开发协议书》；二、龙昌公司、张东斌将位于栾川县七里坪段滨河路北侧的29139.30平方米土地返还给安龙公司,并于判决生效后十五日内协助办理过户手续,相关过户费用由龙昌公司、张东斌承担。该判决已生效。

恒亚公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，以一审法院（2014）洛民一初字第82号民事判决错误，损害其民事权益为由，请求撤销该判决，并驳回安龙公司的诉讼请求。

另查明，安龙公司于2003年3月25日注册成立，范新科占60%股份，为该公司法定代表人，另一自然人股东郭敏占40%股份。

一审法院认为，安龙公司与张东斌签订《项目合作开发协议书》后，因张东斌根本性违约，合同目的无法实现，安龙公司依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定要求解除合同，其主张有明确的事实和法律依据，一审法院（2014）洛民一初字第82号民事判决依法解除该合同，并依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定判令龙昌公司、张东斌将位于栾川县七里坪段滨河路北侧的29139.30平方米土地返还给安龙公司，该判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。

关于恒亚公司起诉认为该判决变相支持了安龙公司抽逃注册资本的违法行为，其主张没有事实依据，不能成立。龙昌公司系张东斌与范新科共同出资成立的有限责任公司，注册资本1000万元。其中张东斌认缴注册资本650万元，占龙昌公司注册资本的比例为65%；范新科认缴注册资本350万元，占龙昌公司注册资本的比例为35%。龙昌公司注册资本共计1000万元，其两名自然人股东已全部出资到位，均以现金出资。安龙公司与张东斌在《项目合作开发协议书》中虽然约定安龙公司投入土地、张东斌投入资金合作开发并成立项目公司，但龙昌公司的注册资本并不包含该土地，而是现金出资。且安龙公司该土地的购入价为5880万元，价值远远超出了龙昌公司的注册资本1000万元。恒亚公司并非《项目合作开发协议书》的协议方，其主张安龙公司抽逃注册资本没有事实依据和法律依据。

关于安龙公司解除与张东斌的《项目合作开发协议书》并收回土地是否损害恒亚公司的合法权利问题。依照《中华人民共和国公司法》第三条的规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”。恒亚公司与龙昌公司签订《工程施工承包协议书》，其因该协议履行中产生的权利义务均应向龙昌公司主张，由龙昌公司依法独立承担责任。安龙公司解除与张东斌的《项目合作开发协议书》并收回土地，但不包含该土地之上的附着物，即恒亚公司所施工的工程中建设的建筑物。恒亚公司因履行工程施工协议在土地上新创造的价值并不属于安龙公司解除合同后收回的范围，仍属于龙昌公司所有。恒亚公司就履行该工程施工协议享有的权利应向龙昌公司主张，龙昌公司以其财产对恒亚公司承担责任。张东斌和范新科作为龙昌公司的股东以其认缴的出资额为限对龙昌公司承担责任。因此，恒亚公司认为本院（2014）洛民一初字第82号民事判决损害其民事权益没有事实和法律依据，不能成立。关于恒亚公司提出的土地返还安龙公司后，该土地如何继续开发问题，不属于本案审理范围，应由相关当事人另行解决。

综上所述，恒亚公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，一审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第三条的规定，判决：驳回恒亚公司的诉讼请求。案件受理费53800元，由恒亚公司负担。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于一审程序是否违法的问题。本案与一审法院（2014）洛民一初字第82号民事案件无论是诉讼主体还是法律关系均系两个案件，且本案合议庭成员王春峰仅参与（2014）洛民一初字第82号民事案件诉讼保全程序性的审查，未参与案件的审判，不适用《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条关于回避的规定，故恒亚公司主张一审判决程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于恒亚公司是否有权提起第三人撤销之诉的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。……”。本案中，恒亚公司申请撤销的是一审法院作出的（2014）洛民一初字第82号民事判决，该案的诉讼标的是安龙公司与张东斌之间的合作开发法律关系，恒亚公司对该诉讼标的无独立请求权。因恒亚公司向郑州中院起诉龙昌公司建设工程施工合同纠纷一案中，未对其施工的工程主张享有优先受偿权，恒亚公司仅为龙昌公司的普通债权人，一审法院（2014）洛民一初字第82号民事判决解除安龙公司与张东斌签订的《项目合作开发协议书》；龙昌公司、张东斌将位于栾川县七里坪段滨河路北侧的29139.30平方米土地返还给安龙公司,该处理结果与恒亚公司无法律上的利害关系，故恒亚公司非该案无独立请求权的第三人，其不具备提起本案第三人撤销之诉的诉讼主体资格，应裁定驳回恒亚公司的起诉。一审判决驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民环初字第44号民事判决；

二、驳回河南恒亚建筑安装工程有限公司的起诉。

河南恒亚建筑安装工程有限公司预交的一审案件受理费53800元、二审案件受理费53800元，均予以退回。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　杨　刚

审　判　员　　林春霞

代理审判员　　吕　强

二〇一七年六月二十三日

书　记　员　　马亚亚