锦州陆正建筑工程有限公司、中铁上海工程局集团北方工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

沈阳铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2022）辽71民终5号

上诉人（原审原告）：锦州陆正建筑工程有限公司，住所地辽宁省锦州市古塔区锦朝街兴业人家5-41号。

法定代表人：刘丽艳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李德芳，辽宁名崛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁上海工程局集团北方工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区世纪路6-1号。

法定代表人：曹军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡克祥，该公司职员。

委托诉讼代理人：张成乾，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：京沈铁路客运专线辽宁有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市和平区胜利北街8号。

法定代表人：韩守昌，该公司总经理。

上诉人锦州陆正建筑工程有限公司（以下简称陆正公司）因与被上诉人中铁上海工程局集团北方工程有限公司（以下简称中铁北方公司）、京沈铁路客运专线辽宁有限责任公司（以下简称京沈客专）建设工程分包合同纠纷一案，不服锦州铁路运输法院作出的（2021）辽7102民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆正公司的委托诉讼代理人李德芳，被上诉人中铁北方公司委托诉讼代理人胡克祥通过沈阳铁路运输中级法院庭审云平台参加诉讼，京沈客专经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陆正公司上诉请求：1．请求法院判令京沈客专与中铁北方公司连带支付陆正公司人工费、机械费、质保金共计1,043,121.08元整。2．请求判令以1,043,121.08元为基数自2018年9月21日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期活期存款利率标准计算。3．判令本案诉讼费、保全费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有判决京沈客专对陆正公司主张的人工费、机械费、质保金承担给付责任事实不清，依据不足。京沈客专作为该项目的建设单位即业主，按照法律规定，在查明其欠付建设工程款的数额后，在欠付建设工程价款范围内承担责任。而在庭审的过程中，中铁北方公司主张，“除质保金外，建设单位已经全部支付完毕”，我方在庭审中对被上诉人的主张并不予认可，但在中铁北方公司没有向法庭提供充分证据的前提下，法院也没有查明是否全部支付完毕，就将陆正公司对京沈客专诉讼请求的主张不予支持，侵害了陆正公司的合法权益。二、一审法院判决陆正公司对上述二被上诉人的质保金343,656.05元主张不予支持，没有法律依据。首先，二被上诉人应将质保金343,656.05元全部返还陆正公司。陆正公司与中铁北方公司签订三份合同中第14.1款分别都明确约定陆正公司于签合同前向中铁北方公司缴纳了履约保证金（即2017年11月10日陆正公司缴纳履约保证金4.2万元整、2018年5月22日陆正公司缴纳了履约保证金20万元整、2019年8月8日陆正公司缴纳履约保证金为3万元整且在该合同中明确约定，投标的保证金3万元在合同签订之日起也转为了履约保证金），按照《建设工程质量保证金管理办法》第六条“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金”的规定，上述二被上诉人应当将其质保金返还给陆正公司。其次，陆正公司与中铁北方公司签订的三份合同中约定的质保金为结算价款的5%也不符合法律规定，按照《建设工程质量保证金管理办法》第七条“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%”，因此，一审法院判决质保金343,656.05元，不符合法律规定。三、一审法院认定对于违约金起始时间，因合同没有明确约定，也未与被上诉人达成一致意见，应按照2021年11月10日起算违约金数额，不符合事实真相。陆正公司在与中铁北方公司签订的三份合同中第17.1.1款分别明确约定“不按约定向乙方支付合同款额时，甲方所欠合同款额按照银行同期活期存款利率计息向乙方支付违约金”，根据上述约定可知，中铁北方公司自2018年9月21日就没有向陆正公司支付应付款项，因此，违约金的起始时间应从被上诉人不按约定向乙方支付合同款额时算起。综上所述，请求法院依法支持陆正公司的诉讼请求。

中铁北方公司辩称，陆正公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回其全部上诉请求，维持原判。事实和理由：一、陆正公司主张的京沈客专承担连带责任缺乏事实和法律依据。首先，陆正公司仅依据京沈客专为建设单位要求其承担责任明显证据不足，且司法解释规定发包人承担责任的前提是查明欠付转包人或违法分包人的工程价款数额。其次，我方作为债权方，对案涉工程中有无应收款项的描述应具有法律效力，施工部分工程款除质保金外均已结清，仅因亏损导致部分劳务费用未能支付。陆正公司如认为情况不实，应承担举证责任。二、一审法院对质保343,656.05元的判决符合双方合同约定。首先，双方合同8.2条、14.3条对质保金支付进行了约定，合同关于质保金及其比例5%的约定不违反法律、行政法规的强制性规定。《建设工程质量保证金管理办法》并非法律、行政法规，不能以此认定双方合同约定无效。其次，依据《铁路建设项目国家验收实施办法》第八条规定，案涉工程开通运营时间为2021年8月3日，至今仍未符合国家验收条件，质保期尚未开始起算，更不具备建设单位支付质保金的条件。即便将开通使用的初步验收视为验收合格，按照《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年，而案涉工程至今开通使用仍未满一年。且案涉工程作为国家投资工程，质保金是在国家验收后才能支付到建设单位。三、陆正公司主张的违约金起算时间无事实和法律依据。首先，一审中陆正公司提交的最后一张发票开票时间为2020年1月2日，且根据双方认可的结算付款情况，付款比例约为85%，即进度款已全部支付完毕。其次，双方合同8.2条约定，经业主、监理验收合格且业主支付后付到95%，并未明确约定我方收到款项后的具体支付期限。案涉工程于2021年8月3日经建设单位、监理初步验收开通使用，才具备95%完工款项支付的可能。在无其他证据支持的情况下，一审法院以陆正公司主张权利即起诉立案之日2021年11月10日（仅为开通运营后3个月）起计算违约金并不不妥。

陆正公司向一审法院起诉请求：1．依法判令中铁北方公司、京沈客专偿还人工费、机械费、质保金等各项费用共计1,043,121.08元；2．请求判令以1,043,121.08元为基数支付逾期付款违约金（按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，从2018年9月21日起至实际给付之日止）；3．由被告承担诉讼费、保全费。事实和理由：京沈客专将涉案工程发包给中铁北方公司。而后陆正公司与中铁北方公司分别于2017年11月13日、2018年9月21日签订《朝凌客专TJ-2标三工区拌合站临建施工劳务分包合同及补充合同》，合同约定价款为2,367,143元（839,809+1,527,334=2,367,143元），实际结算价款为2,265,752.23元；2018年5月22日、2018年11月26日签订《朝凌客专TJ-2标项目经理部路基土石方12标工程施工劳务分包合同及补充合同》，合同约定价款为8,780,300元（8,062,550+717,750=8,780,300元），实际结算价款3,228,904.26元；2019年8月8日签订《朝凌客专TJ-2标项目经理部DK61+310-DK65+618.2段路基附属工程施工劳务分包合同》，合同约定价款6,191,161元，实际结算金额为1,378,464.59元。以上三份合同合计费用6,873,121.08元，中铁北方公司已付5,830,000元，尚欠人工费、机械费、质保金共计1,043,121.08元，给陆正公司的生产经营造成很大困难，故诉至法院。

一审法院认定事实：陆正公司与中铁北方公司分别于2017年、2018年、2019年签订三份工程施工劳务分包合同，结算价款总计6,873,121.08元，中铁北方公司已付5,830,000元，尚欠人工费、机械费699,465.03元、质保金343,656.05元，共计1,043,121.08元。双方签订的合同中第8.2条，双方特别约定：遵循“先开票、后付款”的原则，甲方（中铁北方公司）支付前，乙方（陆正公司）应按照确认的当期应付金额向甲方提供增值税发票，并于发票开具后7日内提交给甲方。甲方收到乙方发票后，按合同约定向乙方付款。陆正公司自2018年5月起共为中铁北方公司开具12张辽宁增值税专用发票，最后一次开票日期为2020年1月2日。合同14.3条约定质量保证金：结算价款的5%（6,873,121.08×0.05=343,656.05元），乙方的工作成果在甲方与业主、建设单位、发包人约定的质量保修期满后，若无质量问题，业主、建设单位、发包人返还甲方质保金后，甲方不计利息将质保金返还乙方。若有质量问题，乙方负责返修，质保期延长，保证金仍由甲方保留。如乙方拒不返修，甲方有权将质保金用于支付返修费，保证金不足支付返修费用时，由乙方补足。合同17.1.1条不按约定向乙方支付合同款额时，甲方所欠合同款额按照银行同期活期存款利率计息向乙方支付违约金。陆正公司已向辽宁省凌海市人民法院提出诉讼保全申请，交纳保全费5000元。

一审法院认为，陆正公司与中铁北方公司签订的建设工程分包合同合法有效，陆正公司已履行了合同义务，中铁北方公司不按约定向陆正公司支付合同款额699,465.03元，应按照合同违约责任约定的银行同期活期存款利率计息向其支付违约金。对于违约金起始时间，因合同没有明确约定，也未与中铁北方公司达成一致意见，应以陆正公司主张欠款权利起诉之日，一审法院确定以立案日期2021年11月10日为逾期起始时间。故对陆正公司要求自2018年9月21日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，索要违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。因中铁北方公司辩解涉案工程质保期时间未到，不具备返还质保金条件，同时陆正公司也未提交相关有效证据，一审法院采信中铁北方公司的辩解意见，对陆正公司索要工程款总额6,873,121.08元的5%质保金即343,656.05元的诉讼请求，不予支持。因中铁北方公司主张该工程款项除质保金外，建设单位（京沈客专）已全部支付完毕，对陆正公司请求由京沈客专承担给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”，本案应适用《中华人民共和国民法典》之前的法律、司法解释进行审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、中铁北方公司于本判决生效后十日内，向陆正公司支付人工费、机械费共计699,465.03元及违约金（以699,465.03元为基数，自2021年11月10日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期活期存款利率标准计算）；二、驳回陆正公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,351元，减半收取计7675.50元，分别由中铁北方公司负担4579.74元，陆正公司负担3095.76元。保全费5000元，由中铁北方公司负担。

本院二审指定的举证期间内，上诉人陆正公司、被上诉人中铁北方公司、京沈客专均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

另查明，案涉工程朝凌客专于2021年8月3日开通运营。

本案二审庭审中，陆正公司当庭表示：第一，对质保金返还条件尚未成就并无异议，但对于质保金的数额仍有异议；第二，申请从2020年1月2日之后计算违约金。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1．京沈客专是否应当对中铁北方公司欠付的工程款承担连带责任；2．质保金返还条件是否成就及质保金的数额；3．违约金的起算时间。

一、关于京沈客专是否应当对中铁北方公司欠付的工程款承担连带责任的问题。因上诉人与被上诉人北方公司签定的是《建设工程施工劳务分包合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人是劳务分包合同的合法分包人，不是实际施工人。故上诉人的以其是实际施工人为基础的“京沈客专作为该项目的建设单位即业主，按照法律规定，在查明其欠付建设工程款的数额后，在欠付建设工程价款范围内承担责任”的上诉理由不能成立，其主张的“京沈客专应当对中铁北方公司欠付的工程款承担连带责任”没有事实和法律依据。

二、关于质保金的返还条件是否成就及质保金的数额的问题。

双方在劳务分包合同14.3条质量保证金约定：结算价款的5%，乙方的工作成果在甲方与业主、建设单位、发包人约定的质量保修期满后，若无质量问题，业主、建设单位、发包人返还甲方质保金后，甲方不计利息将质保金返还乙方。依据《铁路建设项目国家验收实施办法》第八条的规定：铁路建设项目申请国家验收应具备下列条件：2．初步验收合格且初期运营一年以上。因案涉工程开通运营时间为2021年8月3日，至今仍未到一年，不符合国家验收条件，更具备建设单位支付质保金的条件，故被上诉人北方公司主张的“建设单位并没有将质保金返还我方”的理由成立，劳务分包合同约定的质保金返还条件没有成就，上诉人要求返还质保金的请求没有事实依据。关于双方在劳务分包合同中约定的质保金数额问题。双方在劳务分包合同14.3条对质保金数额及支付进行了约定，质保金数额为结算价款5%的约定不违反法律、行政法规的强制性规定。因《建设工程质量保证金管理办法》并非法律、行政法规，故上诉人的双方关于质保金数额的约定因违反《建设工程质量保证金管理办法》的规定而无效的上诉理由不能成立。

三、关于违约金起算时间的问题。因根据合同第8条及经双方认可的结算付款情况，北方公司已付款比例约为84.82%（5,830,000／6,873,121.08），即进度款已全部支付完毕。其次，双方合同8.2条约定，经业主、监理验收合格且业主支付甲方相应款项到账后支付至乙方结算价款的95%，此条款并未明确约定北方公司收到业主款项后应当给上诉人付款的具体期限。故上诉人主张的北方公司应当从2018年9月21日起计算违约金没有事实和法律依据。一审法院以立案日期2021年11月10日为计算违约金起始时间并无不当。

综上所述，陆正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15,351元，由锦州陆正建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵　　　群

审 判 员　杨　玉　荣

审 判 员　马　　　妮

二〇二二年三月二十三日

法官助理　吴　亚　宁

书 记 员　李浩(代)