江苏江南起重机械有限公司与某某挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

江苏省无锡市滨湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0211民初984号

原告江苏江南起重机械有限公司，住所无锡市滨湖区震泽路77号。

法定代表人顾铁峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人吴斌，江苏东林律师事务所律师。

委托诉讼代理人王泽鹏，江苏神阙律师事务所律师。

被告***，男，汉族，1954年1月20日生，住无锡市滨湖区。

委托诉讼代理人王晓东，江苏泰伯律师事务所律师。

原告江苏江南起重机械有限公司（以下简称江南公司）与被告***挂靠经营合同纠纷一案，本院于2017年2月13日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江南公司的委托代理人吴斌、王泽鹏，被告***的委托代理人王晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江南公司向本院提出诉讼请求：1、判令***支付江南公司承包费650887元；2、本案诉讼费由***承担。事实和理由：2003年起至2008年底，***使用江南公司的厂房、设备、特种行业许可证并以江南公司的名义对外承接业务，由江南公司向***承接的业务单位开具发票。在此期间双方的结算，双梁机收取16%，单梁机收取1650元每台，配件为5%，电费按起重机的吨位按90元每吨计算。2008年以后，双方的结算比例发生变化，双梁机收取12%，单梁机收取1750元每台，配件、电费不变。***已经支付了承包费399.89万元，向江南公司开具增值税专用发票3343.36万元、普通发票184.28万元。

***辩称：***确实于2003年至2009年以江南公司的名义对外发生业务往来，***认为双方之间的法律关系定性应为挂靠关系。起重机行业是特种行业，有资质要求，所以在2003年至2009年期间，***所签合同均是无效的。***需向江南公司支付的管理费是江南公司直接从***对外签订合同的进账款中扣除的，2003年至2006年双梁机收取16%，单梁机1500元/台，2006年至2010年双梁机收取12%，单梁机2000元/台。但***根本不同意该结算方式，只同意2003年至2010年双梁机按照净的4%-5%支付管理费，2003年至2006年单梁机管理费是1500元每台，2006年至2010年单梁机管理费是2000元每台。***确认已支付江南公司管理费399.89万元，向江南公司提供过发票但具体金额因时间太久无法确认，目前不存在拖欠江南公司所谓的承包费。退一步讲，即使有证据表明***有拖欠江南公司管理费的事实，***认为也已超过法定的诉讼时效。理由是双方于2009年4月之后已经终止了挂靠关系，江南公司没有证据证明向***主张过权利。请求法院查明事实，驳回江南公司的诉讼请求。

经审理查明，本案没有争议的事实：江南公司设立于2000年10月26日，原名江苏江南起重运输机械有限公司，经营范围为起重运输机械、非标金属结构件的制造、加工、安装等。2003年10月至2009年4月期间，***与江南公司达成口头协议，由***使用江南公司的起重机械经营资格对外进行经营活动，即***以江南公司名义对外签订起重机定作合同，但对外洽谈业务、组织生产、设备安装调试、催收货款等均由***自行完成，***向江南公司支付管理费用；江南公司则提供车间、设备并对产品质量进行管控。上述期间，***以江南公司名义对外签订起重机定作合同105份（以合同编号为准，数份合同的合同编号相同则视为一份合同）。在***以江南公司名义于2003年11月28日对外签订的238-044起重机械订货合同上，江南公司法定代表人顾铁峰批注“单梁机1500元/台、电费150元/台，双梁机按上次合同同样结算”。在之后数份合同上（如248-029、248-030、248-032、248-036），顾铁峰均批注“按原规定执行/按原规定结算”。江南公司与***之间的结算方式为江南公司直接从***对外签订合同的客户支付至江南公司的价款中扣除***应向江南公司支付的管理费。2008年7月10日、2008年8月21日，江南公司会计韩周瑾向***出具结算单2份，明确278-086、288-054、288-053、278-058合同涉及的单梁机按1750元/台、双梁机按合同金额的12%、附件的5%、电费按90元/吨进行结算，***签名盖章予以确认。

本案的事实争议焦点是江南公司与***达成的口头协议对管理费结算是如何约定的？

江南公司为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：证据1、***以江南公司名义对外签订的起重机订货合同105份。证据2、结算表2份，证明2008年起江南公司与***之间的结算方法为单梁机1750元/台，附件5%，双梁机12%。证据3、钱立平、秦某的书面证言2份，证明2000年起江南公司与包括***在内的多人实施承包经营，在此期间承包经营的模式和结算方式均相同。证据4、江南公司法定代表人顾铁峰与***于2016年4月16日的谈话录音，证明顾铁峰多次提到12%的承包费比例以及税金，***则称钱没要回来无力支付，该录音可以确认承包费比例。证据5、无锡大力起重机械有限公司出具的说明1份，证明无锡起重机行业的承包经营模式、管理费的比例以及发票冲抵的方式。证据6、工商登记部门准予变更登记通知书。

***对上述证据材料的质证意见为：对证据1的真实性予以确认。对证据2的真实性无异议，对江南公司主张的单梁机每台17**元予以认可，但对2007年以前江南公司主张的单梁机每台16**元不认可，***认为2007年以前单梁机为1500元；对于2008年起的电费和附件的计算以***签字确认予以认可，对之前的电费和附件的计算请法院认定；在288-053合同中并没有体现出有双梁起重机，故对江南公司主张的双梁机12%不予认可。对证据3的三性均不予认可，***承认在***挂靠期间也有他人在江南公司经营，但不能以他人与江南公司之间的合作模式来认定***与江南公司之间的合作模式。对证据4的真实性没有异议，但该录音证据的形成时间早已过法定的诉讼时效2年，***在录音中并没有认可江南公司主张的结算费率。对证据5的三性均不予认可，该份证明不能对抗江南公司与***之间的约定，不具有证明目的。对证据6的真实性没有异议。

本院认证：本案待证事实是江南公司收取***挂靠管理费的具体标准，江南公司对此待证事实负有举证证明责任。江南公司提供的证据3、证据5，证据形式为证人证言，根据民事诉讼法的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，但提供证人证言的钱立平、秦某、无锡大力起重机械有限公司无正当理由未出庭作证，故本院认为证据3、证据5不能单独作为认定案件事实的依据，需结合其他证据对案件事实综合进行认定。证据1、证据2、证据6均为书证，证据4为视听资料，上述证据经***质证对真实性没有异议，虽***对上述证据的证明力提出异议但没有提供足以反驳的相反证据，故本院对上述证据的证明力予以确认。综合考量当事人的举证质证意见，本院认定单梁机管理费的收取标准为自2003年10月21日起的合同按1650元/台（1500元管理费+150元电费）计算，2007年5月25日起的合同按1750元/台（含管理费及电费）计算；双梁机管理费的收取标准，自2003年10月21日起的合同按16%计算，2007年11月3日起的合同按12%计算；附件按5%计算；双梁机电费按起重机结构件的重量按90元/吨计算。

上述事实，由起重机订货合同、结算表、工商登记部门准予变更登记通知书等书证；钱立平、秦某、无锡大力起重机械有限公司的书面证人证言；顾铁峰和***的谈话录音等视听资料及当事人陈述附卷佐证。

本院认为：一、***与江南公司口头约定由***使用江南公司的经营资格对外进行经营活动，并由***向江南公司支付管理费用，双方之间成立挂靠经营合同法律关系。该合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，自成立时起生效，***与江南公司均应当按照约定履行义务。二、***与江南公司就管理费如何计算约定不明确，属合同漏洞。根据合同法第六十一条的规定，***与江南公司可以协议补充，不能达成补充协议的则按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案审理过程中，双方未能就管理费如何计算达成补充协议，因双方未签订书面协议也无法通过合同整体解释来补充合同漏洞，故本院按照双方当事人在2003年至2009年期间的交易习惯来确定管理费的计算方法。本院之所以认定单梁机管理费为1650元/台（自2007年5月25日起的合同为1750元/台）、双梁机管理费率为16%（自2007年11月3日起的合同为12%）、附件按5%计算、双梁机电费以起重机的重量按90元/吨计算，理由是1、审理中，***和江南公司对2007年5月25日签订的278-058合同及之后的合同按单梁机1750元/台计算管理费已无争议。对此之前的单梁机管理费究为1500元抑或是1650元，本院注意到江南公司法定代表人顾铁峰曾在2003年11月28日签订的238-044合同上批注“单梁机1500元/台、电费150元/台”，故***与江南公司对2007年5月25日前单梁机管理费的计算分歧仅在于是否包含电费150元。虽***否认单梁机管理费按1650元计算，但并未提供相反证据足以反驳江南公司举证的238-044合同，故本院认定2007年5月25日前单梁机管理费为1650元/台（含电费）。2、审理中，***向本院陈述双方的交易习惯是江南公司直接从***对外签订合同的进账款中扣除管理费，且2003年至2006年双梁机按16%扣除，2006年至2010年双梁机按12%扣除。***在本案诉讼中认为不同意按上述比例扣除管理费，但在双方挂靠经营期间***对江南公司按上述比例实际扣除管理费并未提出过异议。根据民事诉讼法司法解释第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故本院认定***与江南公司约定的双梁机管理费率为16%（自2007年11月3日起的合同为12%）。3、***对江南公司自2008年起附件按5%、双梁机电费按90元/吨计算管理费不持异议，至于之前的附件及双梁机电费，本院结合秦某等人的证言认定亦同。三、江南公司和***未约定***支付管理费的履行期限，根据合同法第六十二条的规定，***可以随时向江南公司履行，江南公司也可以随时要求***履行。故本案诉讼时效期间应从***明确表示不履行义务之日即2016年4月16日起计算，至本案起诉之日诉讼时效期间并未届满。综上，***挂靠江南公司经营期间应付管理费4868629元，尚未支付869729元，构成违约，应当向江南公司承担继续履行的违约责任。现江南公司请求***支付管理费650887元，系其对自己权利的处分，本院予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决如下：

***于本判决发生法律效力之日起三日内支付江苏江南起重机械有限公司650887元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10309元（已由江苏江南起重机械有限公司预交），由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审　判　长　　陆　峰

人民陪审员　　汤龙寿

人民陪审员　　华冬梅

二〇一八年四月二十日

书　记　员　　丁　芳

本案援引法律条款

《中华人民共和国合同法》：

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》:

第六条未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。