**、新六建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂01民终2616号 上诉人（原审原告）：**，男，1972年11月3日出生，汉族，居民身份证住址湖北省武汉市汉阳区。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新六建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区***文化街6号。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：武汉市军山开发建设有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区军山街黄陵后街。 法定代表人：***，公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北赞达律师事务所律师。 原审被告：***，男，1964年9月17日出生，汉族，居民身份证住址湖北省武汉市江汉区。 委托诉讼代理人：***，湖北鼎诚律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人新六建设集团有限公司（以下简称新六建公司）、被上诉人武汉市军山开发建设有限公司（以下简称军开公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2021）鄂0191民初9140号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求，判令：1.改判一审判决第一项，在一审判决第一项的基础上判令新六建公司再向**支付欠付工程款266536.2元，及逾期付款的违约金（以266536.2元为基数，按全国银行业同业拆借中心公布的市场报价利率的标准计算，其中253209.39元自2019年5月21日起，13326.81元自2021年5月21日起，均计算至全部款项付清之日止）；2.军开公司在欠付工程款范围内对新六建公司应付**款项及违约金承担连带清偿责任；3.军开公司、新六建公司共同承担本案一、二审案件受理费、保全费。事实和理由：**施工的外墙涂料面积应为30083.54平米，欠付的外墙涂料款为902506.2元。一、《凤凰苑五期腻子粉面积统计表》上签字的**及**，均是***派驻项目的工作人员，其行为是职务行为构成表见代理或职务代理，属于有权有效代理。二、关于外墙涂料工程量**已就施工量和结算金额提交证明，军开公司不认可己方人员签字确认工程量的《凤凰苑五期腻子粉面积统计表》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2008】18号）第二十五条第二款，应由新六建公司、军开公司承担举证责任和举证不能的不利后果。三、即使由**提出鉴定申请以确定工程量，新六建公司、军开公司应配合提供图纸资料，如不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2008】18号）第七十五条，应采信**提供的《凤凰苑五期腻子粉面积统计表》。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条，工程量可以通过现有证据加以认定，本案涉工程量无法进行鉴定，***开公司签署的《凤凰苑五期腻子粉面积统计表》记载工程量加以认定。五、**已完成外墙涂料施工，且因竣工移交的楼栋与原设计图纸楼栋外墙不一致导致施工量增加。六、已生效的（2021）鄂0191民再2号民事判决书确认：截止到2022年5月26日，军开公司尚欠工程款911.971553万元未付出；新六建公司和***签订的《挂靠经营合同书》、新六建公司和军开公司签订的《湖北省建设工程施工合同》均为无效合同；***不是案涉工程凤凰苑五期的实际施工人。因此，军开公司欠付的工程款向新六建公司或***支付均丧失了法律依据，但欠付911.971553万元工程款是事实，且足以涵盖欠付**的工程款，只能向实际施工人**支付相应工程款，不可能发包人军开公司自己得利、无须支付欠付的工程价款。在无反证证明案涉工程油漆涂料工程有其他实际施工人的情形下，军开公司应向实际施工人**支付欠付的相应工程价款。 新六建公司未发表辩称意见。 军开公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、合同中的授权代表是***，并非**提及的**和**，作为普通员工没有权限行使如此重大的事项。二、**提供的统计表中签字人员明确注明工程量以图纸为准。三、甲方的审计资料明确外墙涂料面积为21199平方米，甲方最终审计是以竣工验收图纸进行，即便如**所述存在部分变更，但该审计报告认定的面积也是变更之后的最终面积，不影响工程量的计算。 **向一审法院起诉请求，判令：1.***、新六建公司、军开公司向**支付工程款1410893.68元（3160893.68元-1750000元）；2.***、新六建公司、军开公司按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率承担逾期付款违约金（详见利息计算清单，自2019年5月21日起至付清之日止，暂计至2021年11月5日为141883元）；3.本案受理费、保全费等全部诉讼费由***、新六建公司、军开公司共同承担。 一审法院经审理认定事实如下，2018年4月4日，**作为承包人，新六建公司作为发包人签订《装修油漆涂料施工合同》约定工程名称凤凰苑社区五期，工程地点武汉经济技术开发区117地块，工程内容按图纸施工，包括所有涂料、天棚腻子粉、乳胶漆、地下室防水腻子粉等。工程期以现场工程进度为准。合同价款墙面涂料包工包料，室内天棚腻子灰单价11元／平方；公共部分乳胶漆13元／平方；外墙线条涂料30元／平方；地下室防水腻子灰15元／平方。工程结算：以实际面积结算，实做实收。验收工程竣工应以《施工方案》和《质量验收标准》为依据，如验收不合格，乙方应负责无偿返工。工程款支付方式为工程完工验收后支付95%工程款，余款5%一年后付清等。新六建公司在发包人处**，授权代理人处***签名，承包人处由**签名捺印。**向法庭提交一份《凤凰苑五期腻子粉面积统计表》载明了使用部位、面积、单价、合价等项目，合计工程款3160893.678元，表上签署：“工程量已核实，**，2018年12月26日”及“工程量已图纸核量，单价以合同为准，***／**，2018.12.29”等。***通过案外人坤诚公司向**支付工程进度款175万元。***及军开公司均认可**实际进行了《装修油漆涂料施工合同》对应的施工，双方没有争议的工程量及工程款如下：公共部分乳胶漆，面积14721.14平方米，金额191374.82元；真实漆面积3058.9平方米，金额168239.5元；地下室，面积39825.44平方米，金额597381.6元；天棚腻子灰，面积113573.42平方米，金额1249307.62元，合计2206303.54元。双方对工程量持有异议的一项为“外墙线条涂料”，***认可的数量为《建设工程造价编审确认表》中确认的21199平方米，按合同约定单价30元／平方米计635970元，**不认可该部分工程量，向一审法院申请鉴定。经一审法院委托，湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司（以下简称咨询公司）接受一审法院委托后要求申请人提供包括施工图纸、图纸会审记录、设计变更单等30项鉴定材料，因**未能提供，经一审法院核实，各方当事人及湖北宏信致远工程咨询有限公司均未能提供争议工程的施工图纸，2022年7月28日，咨询公司向一审法院发出《终止鉴定函》载明：因委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，致使鉴定无法继续进行，我方要求终止鉴定等。 一审法院另查明，一审法院2021年9月13日作出的（2021）鄂0191民初3796号民事判决，经一审法院于2021年11月25日作出（2021）鄂0191民监1号民事裁定撤销（2021）鄂0191民初3796号民事判决，由一审法院再审。一审法院于2022年7月23日作出（2021）鄂0191民再2号民事判决，该判决已生效（2022年11月7日二审结案日期），该判决认定事实如下： 2016年12月1日***（乙方）与新六建公司（甲方）签订《挂靠经营合同书》，载明：乙方以甲方名义与军开公司签订《湖北省建设工程施工合同》，该合同涉及项目凤凰苑社区五期，挂靠经营的方式为乙方以甲方的名义独自组建经营团队并以甲方名义对外开展经营活动，乙方对经营项目拥有所有的决策权，乙方向甲方交纳挂靠经营管理费，在项目经营中所产生的债权债务（包括应纳税费）、人事纠纷、安全事故及人员伤亡等，概由乙方享有与承担。挂靠经营期限为2年，自2016年12月1日起至2018年11月30日止，挂靠期满，如乙方在挂靠期内以甲方名义订立的合同尚未履行完毕的，乙方应另行与甲方协商签订补充协议。无论乙方盈亏与否，挂靠经营管理费用为工程造价的千分之六。合同项下项目的经营团队由乙方自行组建，乙方以甲方名义与聘用人员签订劳动合同、工资报酬、保险福利等由乙方支付。甲方有权监督乙方合法经营，但不得参与和干预乙方的经营管理。乙方因挂靠经营发生纠纷产生的一切法律后果由乙方承担，甲方给予协助。乙方有权要求甲方提供在经营活动中所需印章、发票及资料等。 2016年12月2日新六建公司出具《法定代表人授权委托书》，载明：我**成系新六建公司的法定代表人，授权委托新六建公司的***为我的代理人，以本公司名义办理凤凰苑五期项目各合同备案的相关事宜，委托期限为合同签订至合同完工止。2017年1月18日***向武汉坤诚置业有限公司（以下简称坤诚公司）出具《委托书》，载明：“本人以挂靠新六建设集团有限公司的名义从事的凤凰苑五期工程建设，现委托贵公司对公账户为本人代收工程款，支付分包方的劳务费，由此引起的一切经济纠纷、法律责任由本人承担，与贵公司无关。”2019年1月28日，坤诚公司出具《情况说明》，载明：“***为我公司法定代表人、实际控制人，我公司受***委托为其提供对公账户代收凤凰苑五期工程款、向分包方支付劳务费，相关工程承包行为为***个人行为，与本公司无关。” 2017年2月25日，军开公司与新六建公司签订编号为EF-2007-0203《湖北省建设工程施工合同》，合同专用条款第58.1条约定：合同签订前三日内承包人将3500000元打入发包人账户为履约保证金。2017年2月21日坤诚公司将履约保证金350万支付给新六建公司。 编审单位湖北宏信致远工程咨询有限公司就案涉凤凰苑社区五期工程出具《建设工程造价编审确认表》，载明：开竣工时间为2017年2月26日至2018年8月20日，编审单位审定金额135515502.15元，***在新六建公司**处签字，军开公司及湖北宏信致远工程咨询有限公司均在该表上签字、**。 新六建公司于2016年2月1日至2018年4月9日期间就案涉工程多次向坤诚公司付款；军开公司于2017年11月23日至2019年1月24日期间就案涉工程多次向坤诚公司付款。各方均确认截止到目前军开公司尚欠工程款911.971553万元。 针对案涉工程，勘察单位中机三勘岩土工程有限公司、设计单位海南**建筑设计咨询有限公司武汉分公司、施工单位新六建公司、监理单位武汉市江南工程建设监理有限公司、建设单位军开公司共同签批《建设工程竣工验收报告》，载明：凤凰苑五期门卫室、24、25、26栋住宅楼、27栋综合服务楼、配电房开工日期为2017年3月14日，竣工验收日期为2019年5月20日。竣工验收结论意见为：经各参建单位项目负责人和有关专家参加验收，单位工程施工质量符合设计文件和工程建设强制性标准，验收合格，同意该工程竣工验收。***、军开公司、新六建公司均当庭认可竣工验收时间为2019年5月20日，交付使用时间为2019年6月30日；均认可案涉工程没有验收备案，均同意工程质量保修金（不计息）按工程竣工验收之日起算期限。 （2021）鄂0191民再2号民事判决以***并非案涉工程的实际施工人，其不能突破合同的相对性直接向发包人军开公司主张欠付工程款及其利息，因此***要求军开公司支付本金、利息的主张，一审法院不予支持。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案案涉工程竣工验收时间为2019年5月20日，法律事实发生在民法典施行以前，应当适用当时的法律和司法解释。 **不具备建设工程的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）（以下简称《解释》）第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定，建设工程合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**与新六建公司签订的《装修油漆涂料施工合同》无效，但该工程属于凤凰苑五期工程的一部分，且已整体通过竣工验收。**有权参照合同约定请求支付工程款。双方没有争议的工程款2206303.54元，一审法院予以确认。对于有争议的工程款，《解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文书确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签章文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际的工程量。因**提供的《凤凰苑五期腻子粉面积统计表》仅有案外人**及案外人**签名，二案外人均不足以代表新六建公司对案涉工程量及工程款予以确认。因此，《凤凰苑五期腻子粉面积统计表》不足以作为结算工程款的有效依据。**就有争议的工程申请司法鉴定已经一审法院准许并委托鉴定机构，但因**未能提供施工图纸等必要的施工材料导致鉴定不能，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。**作为施工方，有义务提交其实际施工部分的施工图纸、图纸会审记录、设计变更单等资料证实其实际施工部分，**仅能提供已交付楼盘的图片，不能提供图纸等资料证实其实际施工范围导致本案鉴定终止，应当承担举证不能的法律后果。***、军开公司对于《装修油漆涂料施工合同》、《建设工程造价编审确认表》均无异议，***亦确认争议部分面积根据《建设工程造价编审确认表》确认的工程量为21199平方米，按合同约定单价30元／平方米计635970元，在没有其他证据予以反驳时，一审法院认定该部分工程价款作为结算依据，由此得出《装修油漆涂料施工合同》所涉工程合计工程款2842273.54元（2206303.54元＋635970）元，扣除已付工程款后，还应支付工程款1092273.54元（2842273.54元-1750000元），超出部分因证据不足，一审法院不予支持。**按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的标准主张案涉工程自竣工之日即2019年5月21日起的逾期付款的违约金符合法律规定，但仅有质保期内部分950159.87元（1092273.54元-142113.67元）元自2019年5月21日起算，质保金部分142113.67元（2842273.54元×5%）应按合同约定自一年后即2020年5月21日开始计算，超出部分的违约金一审法院不予支持。 关于支付工程款的责任主体，因一审法院生效裁判文书认定***在案涉工程中不是实际施工人且无权向军开公司主张案涉工程款及利息，**与***亦不存在合同关系，**请求***支付工程款的事实依据不足，一审法院不予支持。**基于《装修油漆涂料施工合同》的约定请求新六建公司支付工程款符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二十四条的规定，实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，本案查明的事实足以证实军开公司欠付凤凰苑五期工程款的金额，且足以涵盖本案。**请求发包人军开公司在欠付违法转包人即新六建公司工程款的范围内对本案工程款承担责任，符合法律规定，一审法院予以支持。军开公司欠付工程款的行为导致**合法权益不能及时得到保护，**请求军开公司对违约金部分承担违约责任的请求符合法律规定，一审法院予以支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条、第一百四十七条的规定，判决：一、新六建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付**工程款1092273.54元及逾期付款的违约金（违约金以1092273.54元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的标准计算，其中950159.87元自2019年5月21日起，142113.67元自2020年5月21日起，均计算至全部款项付清之日止）；二、武汉市军山开发建设有限公司在欠付工程款范围内对判决第一项新六建设集团有限公司应付**工程款及违约金承担连带清偿责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果义务人按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18775元，保全费5000元，共计23775元，由**负担7132元，新六建设集团有限公司及武汉市军山开发建设有限公司共同负担16643元。 二审审理中，**向本院提交证据海南**建筑设计咨询有限公司设计变更通知单两页，拟证明外墙涂料的实际施工面积增加。经质证，军开公司对两份证据的真实性无异议，证明目的也认可。***对证据的真实性不认可，该证据没有原件，也不属于新证据，即便设计变更属实，但甲方审计的面积是最后竣工验收面积，包含了设计变更部分，该面积并不是合同约定的面积。 **申请证人**出庭，**陈述外墙涂料是**和***在现场负责，**是涂总请去的核实现场工程量，按照图纸或电脑，**是***请的负责现场。经质证，军开公司称该证人证言与其无关。***认为**不是现场负责人，只是管理人，与各种分包商签订的结算签字都是***签的，包括其他结算也是***签的，且签字的时候也写明了是以图纸为准。**也陈述是根据图纸和电脑计算，不是现场测量的。 本院认为，军开公司虽对**提交证据的真实性、证明目的无异议，但***对**提交证据的真实性不予认可，且该证据没有原件，证人**虽出庭证实，但以上证据无法达到**举证目的。 审理期间，**申请本院对武汉经济技术开发区军山街凤凰苑五期工程外墙涂料实际施工的工程量（面积）进行测量鉴定，因**就有争议的工程申请司法鉴定已经一审法院准许并委托鉴定机构，由于**未能提供施工图纸等必要的施工材料导致鉴定不能并鉴定终止。**虽在二审辩论终结后提交书面申请，但未提供图纸等资料证实其实际施工范围，本院不予准许该申请。 二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于一审认定的工程款及逾期付款违约金是否合理的问题。因**不具备建设工程的施工资质，案涉《装修油漆涂料施工合同》虽为无效合同，但***、军开公司均认可**实际进行了该案涉合同对应的施工。由于该工程属于凤凰苑五期工程的一部分，且已整体通过竣工验收。故对于**请求新六建公司参照合同约定支付工程价款，本院对一审法院认定双方没有争议的工程款2206303.54元予以确认。对于有争议的工程款，因**提供的《凤凰苑五期腻子粉面积统计表》仅有案外人**及案外人**签名，没有新六建公司相关负责人审核签名及新六建公司公章，应视为双方并未对案涉工程量及工程款予以认可。因此，《凤凰苑五期腻子粉面积统计表》不足以作为结算工程款的有效依据。故一审依据合同约定以及《建设工程造价编审确认表》确认的工程量21199平方米，按合同约定单价30元／平方米计算635970元，认定该部分工程款作为结算依据具有合理性，在扣除已付工程款1750000元后，还应支付工程款1092273.54元（2842273.54元-1750000元），一审法院判决新六建公司向**支付工程欠款及逾期付款违约金并无不当，本院对于超出上述金额的费用亦不予支持。 关于**上诉称其提供《凤凰苑五期腻子粉面积统计表》施工的外墙涂料计算面积为30083.54平米，欠付的外墙涂料款应计算为902506.2元，原判计算635970元有误，应改判在一审判决第一项的基础上由新六建公司再向**支付欠付工程款266536.2元及逾期付款的违约金。上述请求与本案查明事实不符，**亦无充分证据证实其已完成工作量的情况，尚无法得出新六建公司有认可未完整核算工程量的意思表示，亦没有充分证据证明欠付争议工程款金额为**主张902506.2元的结论。因此，导致的不利法律后果应由**承担。对**该项诉请，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5298元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年七月二十七日 法官助理　李　媛 书 记 员　***