海盐聚鑫钢结构制造有限公司、吉训勇等与江苏润宇建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终4187号

上诉人（原审原告）:海盐聚鑫钢结构制造有限公司，住所地浙江省海盐县。

法定代表人：何正标，公司总经理。

委托诉讼代理人：姚树彦，江苏圣典律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）:吉训勇，男，1961年12月9日生，汉族，住江苏省海安市。

上诉人（原审第三人）:於宝群，男，1969年10月11日生，汉族，住江苏省海安市。

委托诉讼代理人：程龙进，江苏美德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:江苏润宇建设有限公司，住所地江苏省海安市。

法定代表人：任建，公司总经理。

委托诉讼代理人：曹忠，海安市海安法律服务所法律工作者。

原审第三人:孙祥明，男，1965年10月30日生，汉族，住江苏省海安市。

委托诉讼代理人：蒋金波，江苏启星律师事务所律师。

上诉人海盐聚鑫钢结构制造有限公司（以下简称聚鑫公司）、吉训勇、於宝群因与被上诉人江苏润宇建设有限公司（以下简称润宇公司）、原审第三人孙祥明建设工程施工合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2017）苏0621民初6130号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

聚鑫公司上诉请求：请求二审撤销海安市人民法院（2017）苏0621民初6130号民事判决，依法改判润宇公司对3962062.5元工程款向聚鑫公司承担给付义务，并承担一、二审案件受理费。事实和理由：案涉工程不存在转包、分包关系，一审没有证据证明润宇公司、孙祥明之间系转包关系，亦无证据证明孙祥明与吉训勇、於宝群之间存在分包关系，而聚鑫公司的合同相对人为润宇公司，润宇公司应当对聚鑫公司承担合同义务，至于一审据以孙祥明与润宇公司之间的承诺书而判决润宇公司不承担责任缺乏法律依据，故请求二审依法改判。

吉训勇上诉请求：请求撤销海安市人民法院（2017）苏0621民初6130号民事判决，依法改判驳回聚鑫公司对其的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定润宇公司与孙祥明、吉训勇、於宝群之间施工合同无效错误，孙祥明、吉训勇、於宝群均是润宇公司的职工，所作行为均是代表润宇公司的职务行为，润宇公司项目经理吉训勇代表润宇公司与聚鑫公司签订《建筑工程施工合同》，对外经营活动均以润宇公司的名义进行，润宇公司应为本案中总承包单位，故一审认定案涉施工合同无效错误；二、聚鑫公司违反合同约定，没有按照设计图施工，造成上诉人的实际损失3404706.35元，但一审法院未予理涉，显然没有充分注意到案件判决的合法性、合理性，对上诉人明显不公；三、南通海审工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书沿用被上诉人的报价不公平。根据实际施工图对照实际施工项目钢结构工程未施工和施工不到位部分应扣除金额作出审计结果为总装车间2070436元。对此法庭未要求审计单位提供明细，请求二审法院依法改判或发回重审。

於宝群上诉请求：依法撤销海安市人民法院(2017)苏0621民初6130号民事判决，驳回聚鑫公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定润宇公司与孙祥明、吉训勇、於宝群之间施工合同无效错误，孙祥明、吉训勇、於宝群均是润宇公司的职工，所作行为均是代表润宇公司的职务行为，於宝群代表润宇公司与聚鑫公司签订《建筑工程施工合同》，对外经营活动均以润宇公司的名义进行，润宇公司应为本案中总承包单位，故一审认定案涉施工合同无效错误；二、聚鑫公司违反合同约定，没有按照设计图施工，两次审计共核减工程款3481351.27元，在鉴定报告中亦有表述，但一审法院未予理涉，显然没有充分注意到案件判决的合法性、合理性，对上诉人明显不公；三、南通海审工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书沿用被上诉人的报价不公平。根据实际施工图对照实际施工项目钢结构工程未施工和施工不到位部分应扣除金额作出审计结果为涂装车间2393474元。对此法庭未要求审计单位提供明细，请求二审法院依法改判或发回重审。

润宇公司针对聚鑫公司的上诉请求答辩称，聚鑫公司在一审中的诉讼请求是要求吉训勇、於宝群承担付款责任，润宇公司和孙祥明承担连带责任，但在二审中，其诉讼请求已经做了变更。超出了其一审诉讼请求，二审法院不应当予以审查。一审法院对相关事实已经查得非常清楚，适用法律也正确。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

孙祥明针对聚鑫公司的上诉请求答辩称，同意聚鑫公司要求润宇公司承担责任的上诉理由。请求法院驳回聚鑫公司要求孙祥明承担连带责任的诉讼请求。

吉训勇针对聚鑫公司的上诉请求答辩称，一审法院未能查明事实。对涉案项目的审计是单方委托进行审计，且出现了两份审计报告。一审法院只采信其中一份，明显对答辩人不利。请求二审法院查明事实，依法进行处理。

於宝群针对聚鑫公司的上诉请求答辩称，聚鑫公司认为案涉工程不存在转包分包关系，聚鑫公司的合同相对方是润宇公司，并要求润宇公司承担支付工程款的义务，答辩人对此没有异议。但上诉人聚鑫公司要求支付工程款3962062.5元，其中包括一审判决由答辩人承担的工程款1593762.5元，对此答辩人存有异议。一审认定聚鑫公司未完工及完工不合格工程为881892元，但实际应为2364221元，请求予以调整。另对于电费26372元，应在本案中一并处理，并由聚鑫公司承担。如果答辩人应当承担支付工程款义务的话，也只应当承担84926.47元。

聚鑫公司针对吉训勇、於宝群的上诉理由答辩称，认可吉训勇、於宝群陈述其系润宇公司员工的事实，两上诉人与润宇公司系内部承包关系，工程款应当由润宇公司给付。对两上诉人关于工程款组成的理由不予认可。

润宇公司针对吉训勇、於宝群的上诉理由答辩称，於宝群虽然与答辩人之间存在劳动关系，但是在案涉工程中於宝群、吉训勇是分别独立于该工程项目的分包商，该项目由答辩人分包给第三人孙祥明，然后由孙祥明再分别转包给於宝群、吉训勇、何骏，孙祥明本人也做了一部分工程，所有工程款都是由润宇公司支付给孙祥明，然后再由孙祥明分别根据吉训勇、於宝群的施工产值支付给吉训勇、於宝群。答辩人也仅与孙祥明之间约定了收取一定的管理费，与吉训勇、於宝群不发生任何关系。孙祥明也已经作出了书面承诺，确认案涉工程所有的工程款已经跟润宇公司结清，如果产生经济纠纷，由孙祥明本人承担。对于前后所作两次审计结果不一致。答辩人同意上诉人吉训勇、於宝群关于审计部分的上诉理由。

孙祥明针对吉训勇、於宝群的上诉理由答辩称，答辩人与於宝群一样，都是润宇公司的项目负责人。对于具体的争议标的，答辩人也同意两上诉人的意见。关于润宇公司在答辩中所讲到的承诺书，2017年1月25日，因为临近春节，答辩人和其他三位具体施工负责人到润宇公司法定代表人办公室要钱，当时润宇公司打印了一份书面承诺书，要求答辩人签字，签字后才能汇钱，如果不签字就不给钱，答辩人在此情况下签字的，但是后来润宇公司并没有按照内部承包书的约定将相应的款项汇给答辩人，所以承诺书的内容并不存在。承诺是附有条件的，答辩人是润宇公司的中层干部，所以签订承诺书也是听从公司领导的安排所签。

聚鑫公司向一审法院起诉请求：判令第三人吉训勇给付工程款2368435元，第三人於宝群给付工程款2808108元；第三人孙祥明及润宇公司对上述款项承担连带给付责任；案涉诉讼费由润宇公司及第三人吉训勇、於宝群、孙祥明共同承担。

一审法院认定事实：润宇公司具备房屋建筑施工总承包资质。聚鑫公司具备钢结构专业承包3级资质。江苏瑞马汽车有限公司（以下简称瑞马公司）工业厂区车间工程由润宇公司承建，孙祥明负责。孙祥明与润宇公司之间签订有书面协议，但经一审法院要求，双方皆未提交。孙祥明将瑞马公司总装车间、涂装车间分别交由於宝群、吉训勇承建，双方之间未签订书面分包协议。

2012年2月2日，於宝群以润宇公司海安项目部名义（甲方）与聚鑫公司（乙方）签订施工协议。协议约定，润宇公司将瑞马公司涂装车间1、2、3钢结构工程交由聚鑫公司施工，承包方式包工包料，施工面积20556㎡，工程价款9380000元；甲方委托陈宝凤为施工现场代表，乙方委托王海伟为施工现场代表；工程款以转账方式支付，凭原材料发票及25%人工工资表结算；合同签订后，需支付20万保证金，屋面瓦安装结束退还保证金；基础预埋件安装一大半付10%，钢架材料进场安装10个工作日付合同总价款的15%，钢结构大梁安装7个工作日付总价款20%，屋面瓦安装5个工作日付合同总价款15%，竣工验收合格后付合同总价款15%，工程竣工验收1年付10%，工程竣工验收2年付10%。余款除5%的保修金3年付清（本合同完工后90天内甲方如不组织验收视为验收合格）。合同由於宝群、王海伟签字，同时加盖润宇公司海安项目部以及聚鑫公司公章。

2012年2月4日，於宝群以润宇公司海安项目部名义与聚鑫公司签订补充协议。协议约定，图纸内的内墙门、吊顶不在本次报价中；所有款项均以现金方式结算。

2012年2月14日，吉训勇以润宇公司（甲方）名义与聚鑫公司（乙方）签订施工合同。合同约定，润宇公司将瑞马公司总装车间钢结构部分交由聚鑫公司施工，工期120天，质量标准合格，合同价款1008万元；甲方委托吉训勇为施工现场代表，乙方委派王海伟为施工现场代表；工程款以转账方式支付，凭原材料发票及25%人工工资表结算；基础预埋件安装结束2天内付合同总价款的15%，钢架材料进场安装10个工作日付合同总价款的15%，钢结构大梁安装7个工作日付总价款15%，屋面瓦安装5个工作日付合同总价款15%，竣工验收合格后付合同总价款15%，工程竣工验收1年付10%，工程竣工验收2年付10%。余款除5%的保修金3年付清（本合同完工后90天内甲方如不组织验收视为验收合格）。合同由吉训勇、王海伟签字，同时加盖润宇公司以及聚鑫公司公章。之后，吉训勇与聚鑫公司签订补充协议。约定，图纸内的内墙及其门、吊顶不在本次报价中；所有款项均以现金方式结算。

2012年9月20日，总装车间、涂装车间经施工单位、设计单位、监理单位及分包单位验收合格。验收记录中施工单位一栏有润宇公司公章及孙祥明签字。分包单位一栏中加盖有浙江元通建设股份有限公司钢结构分公司（以下简称元通分公司）公章。审理中，聚鑫公司称，案涉工程实际由聚鑫公司施工，因润宇公司认为聚鑫公司资质不够，故验收时加盖了元通分公司公章，元通公司、聚鑫公司为关联公司，两公司的法定代表人相同。润宇公司称，案涉工程实际由元通公司施工，而非聚鑫公司。

案涉工程完工后，南通海审工程项目管理有限公司（以下简称海审公司）受当事人委托，对工程造价进行了初审。2016年1月20日，江苏建达工程项目管理有限公司（以下简称建达公司）对海审公司的初审报告进行复审，并出具了复审报告。报告载明，审计内容为瑞马公司总装车间及涂装车间，审核范围为河塘处理、土建、钢结构、给排水、电气及相应配套工程；审计依据为海审公司出具的初审资料、润宇公司编制的竣工结算资料、图纸签证单、现场勘察及测量的数据……；审计结论为海审公司初审金额53764778.68元，建达公司复审金额53404256.41元（核减360522.27元），其中，总装车间23490692.05元，涂装车间29913564.36元。

2017年1月25日，孙祥明出具书面承诺。承诺载明，依据瑞马公司、润宇公司、海安市工业园区发展有限公司(以下简称园区公司)及海安镇人民政府四方签订的关于瑞马公司工业厂区工程建设的施工协议，该工程于2011年10月28日开工建设，2013年6月竣工验收，2015年10月至2016年1月经过初审、复审最终确定工程价款139794753.29元；该工程款依据公司与孙祥明的内部承包协议及相关的财务制度已结算完毕，相关工程款已全部陆续支付到本人（孙祥明）账户；孙祥明承诺，由孙祥明承包建设的瑞马公司项目已与润宇公司结算完毕，相互之间再无往来，凡是涉及本项目工程的施工费用，包含人工费、材料费、税费等一切遗留问题均由本人承担，涉及该项目诉讼事宜均由本人负责解决，如因润宇公司承担责任，孙祥明按照协议承担全部责任。

审理中，经一审法院核实，案涉工程总装车间已付工程款6795000元，聚鑫公司开具了756万元材料款发票和252万元人工费票据；涂装车间已付工程款6904480.53元，聚鑫公司开具了703.5万元的材料款发票和234.5万元的人工费票据。

2018年1月9日，吉训勇、於宝群申请对聚鑫公司施工的案涉工程中未施工的钢结构部分申请鉴定。1月23日，一审法院征求双方当事人及第三人意见，建议由海审公司参照总包合同审计的方法和步骤，结合聚鑫公司的报价对钢结构部分进行审计。双方当事人及第三人皆表示认可。2018年5月，海审公司出具审计报告。审计报告载明，案涉工程未施工及已施工未达到图纸设计要求部分的造价为1798457元，其中涂装车间881892元，总装车间916565元；钢结构现场施工电费共计46058元，其中，涂装26372元，总装19686元。吉训勇、於宝群共计花费鉴定费2万元。

2018年7月5日，一审法院进行合议庭审理。审理中，鉴定人员宗式华出庭对鉴定意见进行说明。宗式华出庭说明：宗式华参与了案涉工程总包部分的鉴定，且进行了现场勘查；此次鉴定参照了总包鉴定意见，对于未施工或者已施工不合格部分按照钢结构施工合同中的单价进行了审计；审计考虑到了施工的实际情况，对于未做部分进行了扣除，对于已做不合格部分，例如施工材料的等级进行降级的，按照实际所用材料进行了审计；审计结果扣减了虹吸排水的造价和窗户的造价（此两项不属于聚鑫公司施工）。聚鑫公司称，对于海审公司关于总装车间、涂装车间工程造价的鉴定予以认可，对于电费的鉴定不予认可，聚鑫公司认为电费的鉴定超出了委托范围，且双方协议并未约定电费由聚鑫公司负担；吉训勇、於宝群及润宇公司皆称，对于海审公司关于工程量的鉴定予以认可，但是单价不予认可，单价应当依据总包价格计算，而非钢结构分包价格；对于电费，吉训勇、於宝群称，施工期间电费花费为70多万，而非46058元，对于关于电费的鉴定意见同样不予认可。

审理中，关于润宇公司与孙祥明以及吉训勇、於宝群之间的关系。双方存有争议。润宇公司在首次证据交换中陈述，案涉工程由润宇公司与瑞马公司商定并签订总承包协议，协议签订后，润宇公司将全部施工任务转包给孙祥明，孙祥明与润宇公司之间签订有内部承包协议；润宇公司未直接参与案涉工程的施工，仅按照总包协议的价格收取管理费和协调费用；孙祥明将案涉工程分割为三块，分别分包给吉训勇、於宝群、何骏，并由他们三人垫资经营，对外的材料款、人工费及税费均由上述三人自行承担；吉训勇、於宝群、何骏三人与润宇公司无任何关系；案涉钢结构部分的工程款除50万元外，皆由吉训勇、於宝群实际支付。合议庭审理时，润宇公司称，孙祥明为代表公司的职务行为，润宇公司对于孙祥明、吉训勇、於宝群与聚鑫公司订的协议及补充协议予以追认。为核实润宇公司与孙祥明之间的关系，一审法院多次要求润宇公司提交总承包协议以及其与孙祥明之间签订的协议，润宇公司均未提交。

另外，润宇公司及第三人吉训勇、於宝群抗辩称，案涉工程存在质量问题，聚鑫公司拒绝维修，第三人找他人维修支付了费用，相应费用应由聚鑫公司负担。为证明其主张，润宇公司提交了监理公司出具的情况说明1份以及书面函件1份。情况说明载明了未施工内容及部分工程质量问题，落款时间为2017年10月；函件载明因聚鑫公司施工的工程存在质量问题导致屋面渗漏，经多次联系聚鑫公司皆未检修，故再次告知并要求聚鑫公司9月12日前处理，落款时间为2017年9月6日。聚鑫公司代理人称，聚鑫公司起诉前曾就欠付款项问题与润雨公司沟通，润宇公司是在双方洽谈后才发的函件，而且，函件也未载明具体质量问题的部位，即使有质量问题也已超出保修期。

一审法院认为：本案双方争议的焦点在于：1.案涉钢结构部分的施工合同主体为聚鑫公司还是元通分公司；2.润宇公司、孙祥明以及吉训勇、於宝群等人之间的施工合同关系及合同效力；3.欠付的工程款数额如何确定；4.责任如何确定；5.鉴定意见中的水电费用是否应当采纳，是否应当在欠付工程款中扣除；6.聚鑫公司是否应当开具工程款税票；7.所谓的工程质量问题是否可以抗辩拒付工程款。

（一）案涉钢结构部分的施工合同主体为聚鑫公司还是元通分公司

一审法院认为，从查明的事实来看，聚鑫公司为总装车间及涂装车间钢结构施工合同的签订方，双方往来的收付款单据及其他函件上载明的收款单位亦为聚鑫公司而非元通分公司，润宇公司通过转账支付的部分款项同样是打入聚鑫公司账户，而非元通分公司，润宇公司称元通分公司为案涉工程的实际施工人与事实不符，亦无证据相佐证。元通分公司虽出现在钢结构工程的质量验收记录中，但验收记录签章并不能证明其实际施工。从施工合同的签订、工程款的支付情况来看，能够认定聚鑫公司为案涉钢结构部分的实际施工人。

（二）案涉工程的施工合同关系及施工合同效力

关于润宇公司与孙祥明的关系，一审法院认为，润宇公司曾表示其未参与施工，仅收取管理费，案涉工程由孙祥明总负责，孙祥明将工程切割三块，分包给他人施工。孙祥明亦称，其并不从润宇公司处领取工资，收入靠工程产值。从上述陈述可知，润宇公司未参与案涉工程的施工、亦未参与案涉工程的管理，其与孙祥明之间并非法律意义上的内部承包关系，而是存在挂靠及转包的可能。鉴于润宇公司、孙祥明皆未提供总承包合同以及双方之间的承包协议，现有证据无法认定孙祥明挂靠施工。另外，结合庭审中，润宇公司关于案涉工程由其洽谈承接，承接后交由孙祥明施工的陈述，法院认为，双方之间更符合转包。因转包违反我国法律规定，且孙祥明无施工资质，双方之间的转包协议无效。

关于孙祥明与吉训勇、於宝群之间的关系，结合吉训勇、於宝群关于孙祥明收取部分管理费的陈述，以及吉训勇、於宝群向下分包，并实际付款的情况，能够反映二者之间为分包关系。鉴于孙祥明、吉训勇、於宝群皆无施工资质，双方之间的分包协议因违反我国法律禁止性规定而归于无效。

关于聚鑫公司的合同相对方及协议效力，一审法院认为，案涉涂装车间钢结构施工合同签订在前，总装车间钢结构施工合同签订在后，涂装车间施工合同是於宝群以润宇公司项目部名义签订，签订时并无润宇公司的授权委托手续，总装车间虽加盖了润宇公司公章，但整个工程施工期间，绝大多数工程款皆由吉训勇、於宝群二人直接给付，由此说明，聚鑫公司在钢结构分包合同的签订及履行过程中明知或者应当知晓案涉工程是由吉训勇、於宝群向下分包，而非润宇公司。鉴于吉训勇、於宝群无施工资质，且案涉工程经过了多手层层分包亦违反我国法律禁止性规定，故总装车间钢结构施工合同，涂装车间钢结构施工合同皆归于无效。

审理中，润宇公司关于其与孙祥明、吉训勇、於宝群之间的关系前后表述不一，且在最后一次庭审时表示追认孙祥明、吉训勇、於宝群的行为，以此欲确认案涉施工合同合法有效。一审法院认为，合同效力应考虑合同的签订情形，并结合整个工程的实际履行情况综合考虑，因案涉工程存在转、分包情形，即使润宇公司追认，亦无法改变其违反法律规定的性质。

综上，从现有证据来看，案涉工程由润宇公司承接，并由润宇公司交给孙祥明施工，孙祥明承接工程后将其中的总装车间、涂装车间分别分包给吉训勇、於宝群。吉训勇、於宝群分别与聚鑫公司签订钢结构分包协议，因案涉工程存在转、分包关系，吉训勇、於宝群亦无施工资质，案涉钢结构分包协议无效。

（三）欠付的工程款数额如何确定

依据我国法律规定，协议无效后，当事人应当相互返还，无法返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方损失。本案中，聚鑫公司已完成施工任务，相应材料、人工及机械已内化至建筑物中无法返还，只能折价补偿。关于补偿的数额，因案涉工程已竣工验收，故依据我国法律规定，可以参照双方协议约定的价格进行折价补偿。

本案中，施工合同约定的总装车间钢结构价款10080000元、涂装车间钢结构价款9380000元，对于该价格，为当事人真实意思的体现，法院予以认可。因案涉工程在施工过程中，存在设计变更及工程减量，故对于减量部分，从等价有偿的角度考虑，应当在相应折价补偿款中扣除。审理中，法院委托了海审公司对未完工及已完工不合格部分进行了鉴定，鉴定结果为总装车间916565元，涂装车间881892元，鉴定意见参照了总承包合同鉴定时的步骤及方法，并结合了钢结构分包合同对应的单价，鉴定结果客观公允，法院予以采信。

第三人吉训勇、於宝群及润宇公司称应以总包合同报价决算钢结构部分未完工价款，故对于鉴定意见不予认可。一审法院认为，依据我国法律关于建设工程施工合同无效的处理规定，工程价款或者折价补偿款可以参照合同约定进行结算，案涉钢结构工程发生于吉训勇、於宝群与聚鑫公司之间，依据双方约定核算已完工、未完工价款才能反映双方真实意思。润宇公司及第三人要求按照总承包价款计算未完工工程造价，既无法律依据，亦无合同依据。另外，需要说明的是，本案在鉴定前，承办人曾征询三方意见，三方皆表示同意由海审公司参照总包合同审计的方法和步骤，结合聚鑫公司的报价对钢结构部分进行审计，现海审公司依据上述原则进行鉴定并出具鉴定结果，润宇公司及第三人再对鉴定依据持不同意见，明显有违禁止反言原则。

综上，结合总装车间、涂装车间合同价款，扣减未完工及不合格部分，吉训勇总计应当支付聚鑫公司总装车间钢结构部分的工程款9163435元，於宝群总计应当支付聚鑫公司涂装车间钢结构部分的工程款8498108元。现吉训勇已支付6795000元，还欠付2368435元，於宝群已支付6904480.53元，还欠付1593627.5元。

（四）责任如何确定

因吉训勇、於宝群为钢结构施工合同当事人，故聚鑫公司要求吉训勇，於宝群承担责任，一审法院予以支持。

关于孙祥明、润宇公司是否承担责任，一审法院认为，孙祥明与吉训勇、於宝群之间属于违法分包关系，鉴于吉训勇、於宝群皆表示其与孙祥明之间未最终结算，孙祥明亦未到庭举证证明其付款情况。依据我国法律规定，孙祥明应当对违法分包行为承担责任。聚鑫公司要求孙祥明对吉训勇、於宝群欠付的工程款承担连带责任，法院予以支持。

关于润宇公司是否承担连带责任。一审法院认为，依据孙祥明与润宇公司之间的承诺书，法院认定双方之间已经结清所有账款。聚鑫公司、润宇公司对于承诺书的真实性不持异议，故法院认定润宇公司并不欠付孙祥明工程款。

结合上文分析，一审法院认为润宇公司与孙祥明之间为转包关系。依据我国法律规定，上手的总承包方与其下手之间已结清全部工程款时，对于实际施工人无须承担连带责任。结合上述事实，一审法院认为，润宇公司无须对吉训勇、於宝群欠付的钢结构工程款承担责任。另外，需要说明的是，案涉承诺书形成于2017年1月25日，聚鑫公司提起诉讼是在2017年9月，故现有证据无法证明润宇公司、孙祥明为规避润宇公司承担责任，临时突击结账，形成虚假承诺的情形。

（五）鉴定意见中的电费用是否应当采纳，是否应当在欠付工程款中扣除

关于电费，吉训勇、於宝群要求在欠付的工程款中扣除。一审法院认为，首先，本案在鉴定意见出具之前，吉训勇、於宝群皆未就用电费用主张过权利，亦未对该部分内容进行举证。本案在审理过程中，吉训勇、於宝群仅就未完工内容申请过鉴定，未申请对用电费用进行鉴定，故海审公司在法院未委托鉴定的情形下，就电费用所做的鉴定意见，超出了法院及当事人委托鉴定的范围，所做鉴定意见因无依据可言，法院难以采纳。

另外，吉训勇、於宝群对于电费的鉴定意见亦不认可，其二人认为电费花费应当为70余万元，而非46058元，聚鑫公司对于电费的鉴定意见也不认可，现吉训勇、於宝群要求扣除电费，因上述鉴定意见的效力予以排除，故用电费用的数额，法院无法得知。吉训勇、於宝群未能举证聚鑫公司施工所耗费的水电费的具体金额及相应依据，故相应的请求，法院难以支持。当然，为避免案件过分拖延时间，吉训勇、於宝群如要求聚鑫公司支付用电费用，可另行主张权利。

（六）聚鑫公司是否应当开具工程款税票。

关于工程款税票，总装车间、涂装车间皆约定，施工方需支付材料款发票及25%的人工工资表。本案中，总装车间钢结构部分已完工的工程款为9163435元，涂装车间钢结构部分已完工的工程款为8498108元，依据分包协议的上述约定，总装车间应当开具6872576元材料款票据以及2290858元的工资单，涂装车间应当开具6373581元材料款票据及2124527元的人工工资单，现聚鑫公司总装车间已开具了756万元材料款发票和252万元人工工资单，涂装车间已开具703.5万元的材料款发票和234.5万元的人工工资单，聚鑫公司开具的票据及工资单已经超出双方约定的数额，吉训勇、於宝群还要求聚鑫公司开具税票，无事实及法律依据，法院不予支持。

（七）所谓的工程质量问题是否可以抗辩拒付工程款。

一审法院认为，润宇公司及第三人吉训勇、於宝群虽称案涉工程存在质量问题并提交了书面函件，但函件载明的时间为2017年10月份，而案涉工程钢结构部分已于2012年9月份竣工验收，上述函件所载明的工程质量问题已经超出我国法律规定的保修期限。另外，需要说明的是，即使案涉钢结构部分存在质量瑕疵且未超出保修期，鉴于所涉内容已经竣工验收，双方诉争的质量问题属于保修内容，该内容属于后合同义务，亦属于施工方承担的瑕疵担保责任，并不属于抗辩拒付工程款的理由。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、第三人吉训勇于判决生效之日起10日内给付聚鑫公司工程款2368435元。二、第三人於宝群于判决生效之日起10日内给付聚鑫公司工程款1593627.5元。三、第三人孙祥明对于吉训勇、於宝群的上述付款义务承担连带给付责任。四、驳回聚鑫公司的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48035元，鉴定费20000元，合计68035元，由聚鑫公司负担13000元，由第三人吉训勇负担30035元，由第三人於宝群负担25000元。第三人孙祥明对于吉训勇、於宝群应当承担的上述诉讼费具有共同给付义务（上述费用，聚鑫公司已垫付48035元，第三人於宝群已支付20000元，第三人吉训勇、於宝群、孙祥明在给付工程款时一并将其应承担的部分给付聚鑫公司）。

二审中，於宝群提交下列新证据：1、润宇公司与孙祥明签订的经营承包责任书，以证明孙祥明系润宇公司工程部的承包人，与润宇公司存在内部承包关系；2、劳动合同、企业基本养老保险缴纳明细表、建筑施工企业项目经理资质证书、建筑施工企业施工合格证书、江苏省小型项目管理证书，证明於宝群于2009年与润宇公司签订了无固定期限劳动合同，属润宇公司工作人员；3、未施工和施工不到位的汇总表，以证明聚鑫公司未完工及完工不合格工程价值。另吉训勇、於宝群共同提交一份海审公司的审计明细。

聚鑫公司对上述证据质证意见：对证据1、证据2的三性均无异议，对于证据3系吉训勇、於宝群自行制作的表格，不能作为证据，对该证据的三性不予确认。对于吉训勇、於宝群提供的所谓审计明细，没有鉴定单位盖章确认，真实性无法确认，且该明细中的相关数据已被鉴定机构否定，故应当以最终的鉴定意见中的数据为准。

润宇公司对上述证据质证意见：对经营承包责任书的“三性”没有异议，可以证明孙祥明作为承包人与公司签订了为期三年的责任承包书。对于证据2中的劳动合同书等真实性没有异议，但是该证据仅能证明上诉人於宝群与润宇公司之间确实存在形式上的劳动关系，於宝群虽然在润宇公司承担一定的职务，但是润宇公司平时不给他们发工资，所有的“五险一金”全部由於宝群自行缴纳或者交到公司后由公司代为缴纳。公司对於宝群等人都是松散型管理，他们是根据个人的社会关系或者施工需要，以及为了承包新的工程需要将相关的证书以及关系转入了润宇公司。在案涉工程中润宇公司并没有出资，所有的工程款全部已经支付给第三人，由第三人支付给聚鑫公司。对于证据3同意吉训勇、於宝群的观点。

孙祥明对上述证据质证认为，对於宝群提供的劳动合同书以及职工养老保险手册等三性没有异议。润宇公司与孙祥明的经营承包责任书中附则第四条说明孙祥明等4人是公司独立核算的团队，而不是独立于企业之外。对于工程的造价同意於宝群的观点。

吉训勇对於宝群提供的证据没有异议。

孙祥明提供了以下证据：1、孙祥明与润宇公司的劳动合同书，聘用期间是2009年至2019年，证明孙祥明之前一直在润宇公司从事技术施工管理的职务。2、职工养老保险手册，证明孙祥明是润宇公司员工。3、2007年的承包经营合同书复印件，2012年的承包经营责任书原件，证明孙祥明与润宇公司之间实行内部承包经营责任制方式。4、瑞马公司与润宇公司、园区公司三方签订的合同，证明本案争议的瑞马公司项目由润宇公司签订合同。5、园区公司给润宇公司汇款的银行记录。润宇公司转账给孙祥明、於宝群、吉训勇的记录，证明瑞玛公司项目工程款的往来全部是润宇公司对接的。6、瑞马公司项目复审后结算单，四个实际施工人与润宇公司都承认了结算单，其中第五项讲到的罚款，证明润宇公司一直在履行管理职责。7、2018年10月27日发包方与润宇公司之间的协议书，润宇公司放弃了在这个工程当中应当享有的利息，说明润宇公司不仅仅是收取管理费。8、润宇公司在2016年11月16日给发包方的一份情况说明，说明发包方还欠润宇公司欠款一百多万元，瑞马公司的利息审核报告，发包方欠润与公司利息五百多万元。这组证据证明发包方并没有完全履行好自己的支付义务。

聚鑫公司质证意见认为，对第1组证据中的劳动合同、社保手册及养老保险和对账单明细均无异议。对承包经营责任书的三性也无异议。对于承诺书、情况说明和复审报告及内部结算清单均认可，从这内部结算清单可以看出孙祥明、吉训勇、於宝群、何骏四个人之间的关系是平等的，均系润宇公司的项目负责人，不存在一审判决中认定由润宇公司转包给孙祥明，再由孙祥明转包给吉训勇、於宝群的情形。对于瑞马公司与润宇公司签订的协议书没有异议。对工程款支付的银行明细没有异议。对一审判决以后，润宇公司与园区公司协议放弃了一百多万元的工程款和五百多万元的利息。说明润宇公司在一审庭审中所称该工程的工程款项已经全部结清不是事实。对于2017年1月24日的审计报告的真实性没有异议。

吉训勇对上述证据质证没有异议。但对于孙祥明出具给润宇公司的承诺书不予认可，认为孙祥明不能代表其他的第三人。第三人与润宇公司及孙祥明之间没有施工协议。

於宝群对上述证据质证认为，对孙祥明与润宇公司的劳动合同书等没有异议，可以证明孙祥明与润宇公司之间存在劳动合同关系。对润宇公司的两份经营承包责任书的真实性没有异议，证明孙祥明作为润宇公司第十工程部的承包人，与润宇公司之间存在企业内部承包经营合同关系。对瑞马公司协议书的真实性没有异议，可以证明润宇公司是瑞马公司工程的承包人。对银行转账记录的真实性没有异议。对孙祥明提供该组证据的证明目的也予以认可，可以证明润宇公司将工程款直接支付给於宝群等人。对瑞马项目结算单的真实性没有异议，对孙祥明的证明目的也予以认可，可以证明润宇公司对於宝群等人施工的项目进行了实际管理，履行了工程管理的责任。内部结算单是孙祥明作为润宇公司第十工程部负责人履行润宇公司行政管理的行为。对于2018年10月17日润宇公司的协议真实性没有异议，可以证明润宇公司不仅仅收取了案涉工程的管理费，也对案涉工程的相关权利做了处置。对于情况说明可以证明园区公司对案涉工程相关工程款没有结清。对于利息审计报告真实性也予以认可，可以证明园区公司尚欠案涉工程的利息五百多万元。

润宇公司对上述证据的质证意见：对劳动合同的真实性不持异议，但在劳动合同当中没有约定工资待遇，说明润宇公司不给孙祥明发放工资。经营承包责任书中也有明确的约定，孙祥明为项目承包人，但是所有的班子建设以及项目经理岗位的聘用，均由孙祥明自行解决并向公司缴纳费用，在责任书当中也有明确约定，事实上案涉工程在润宇公司跟孙祥明结算时也是围绕承包经营责任书结算的。对于案涉工程的总承包协议书的真实性没有异议。汇款凭证银行流水也没有异议。可以证明润宇公司没有私自截留案涉工程款，所有的工程款都已经根据孙祥明的指定汇入了各个实际施工人的个人账户。对于内部结算书的真实性不持异议，但结算单是四个人之间的结算，双方在2016年已经就项目复审后的结算进行了全部的履行，孙祥明在结算单上注明了结算的标准以及应扣除的费用。上诉人於宝群、吉训勇在结算单上也签字确认。四个实际施工人之间的结算与润宇公司无关。工程总造价也经过第三人孙祥明确认。至于润宇公司放弃了部分费用的权利，润宇公司作为合同相对方根据合同约定作出，与本案第三人孙祥明及吉训勇、於宝群之间没有直接关系。吉训勇、於宝群及第三人孙祥明对此无权提出异议。对结算说明的真实性没有异议。对于审计报告当中资金占有费的真实性也没有异议，但是该审计报告上所确认的工程总造价和2018年10月17日协议书上总造价的数额是一致的。

本院对上述证据认证认为，对於宝群提交的经营承包责任书、劳动合同、企业基本养老保险缴纳明细表、建筑施工企业项目经理资质证书、建筑施工企业施工合格证书、江苏省小型项目管理证书的三性予以确认，对於宝群提交的未施工和施工不到位部分汇总表，其真实性无法确认，也不能证明确系海审公司提供，故对其证明目的不予确认。对孙祥明提供的证据中，劳动合同、职工养老保险手册、经营承包责任书、银行流水、结算单、协议书及情况说明、利息审核报告等证据，因双方对真实性无异议，本院予以确认。对于本案的关联性将在本院认为部分结合本案事实予以认证。

经本院审理查明，一审查明基本事实属实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1、吉训勇、於宝群的行为是否属于职务行为；2、案涉建设工程施工过程中存在的施工合同及其合同相对人如何确认；3、案涉合同的效力是否有效，润宇公司是否应当承担连带责任或者直接承担给付工程款义务；4、鉴定意见中的工程造价能否作为本案定案依据，电费是否应当在欠付工程款中扣除。

本院认为，关于争议焦点1，於宝群虽然持有与润宇公司的劳动合同，但其在案涉工程中的权利并非来源于润宇公司，而是来源于孙祥明，孙祥明虽然也持有与润宇公司的劳动合同，但由于孙祥明在润宇公司不拿工资薪酬，其报酬根据其实际施工内容独立核算取得，故孙祥明与润宇公司之间就案涉工程实际存在转包合同关系。虽然於宝群以润宇公司海安项目部的名义将案涉部分工程转包给聚鑫公司，但是未能提供证据证明其转包的权利来源于润宇公司抑或孙祥明，根据查明的事实来看，於宝群没有证据证明其在工程中的权利来源于孙祥明的授权，或者属其在润宇公司的职责内容。而从工程施工过程中的往来及施工结束以后的结算来看，於宝群与孙祥明结算工程款项，工程进度款也由孙祥明支付给於宝群，该事实可以确认孙祥明与於宝群之间存在合同关系，这一种合同关系排除了委托合同关系，应当属于分包合同关系。同样道理，吉训勇与润宇公司之间连劳动合同都没有，吉训勇也不属于润宇公司的职工，故其认为其行为代表润宇公司的职务行为缺乏事实依据，也与其在工程施工过程中及结算中的权利相悖，上诉人於宝群、吉训勇认为其行为系代表润宇公司职务行为的理由本院不予采信。

关于争议焦点2，案涉工程由瑞马公司发包给润宇公司，润宇公司作为总承包人的身份双方当事人均没有异议，本院予以确认。至于润宇公司和孙祥明、吉训勇、於宝群之间的关系，是界定本案中是否存在挂靠、承包或者分包合同的基础。从查明事实来看，孙祥明与润宇公司之间既有劳动合同，又有承包经营责任书，於宝群与润宇公司之间只有劳动合同，而吉训勇与润宇公司之间无任何书面材料证明双方的关系，也即孙祥明、吉训勇、於宝群三者与润宇公司之间的关系并不完全一致。润宇公司承接案涉工程以后，将工程实际交由孙祥明全面负责，根据孙祥明提供的经营承包责任书，可以确认孙祥明对案涉工程属内部承包关系，但孙祥明根据经营承包责任书的要求，需要自筹资金进行施工，且独立核算、自负盈亏，并非利用单位的资金和人力资源进行施工，并按盈亏状况提取相应的报酬，故其实际性质仍应定性为转包合同关系。孙祥明承接工程以后，又将涂装车间和总装车间分别交付给於宝群、吉训勇，於宝群、吉训勇与孙祥明之间未能签订书面合同，其是否存在合同关系，存在何种合同关系只能根据其履行中的行为特征予以确定。首先，於宝群、吉训勇未能提供证据证明其与聚鑫公司签订《建筑工程施工合同》的权利来源于润宇公司或孙祥明，吉训勇非润宇公司的职工，也未能提供润宇公司或孙祥明的授权，且诉讼中从未作过这样的抗辩，其诉称代表润宇公司的职务行为的理由不能成立。於宝群虽持有与润宇公司的劳动合同，但在诉讼中亦未提供证据证明其在润宇公司的职务及职责，更没有孙祥明的授权，并非公司职工即可以代表单位履行签订合同等重大事项，故吉训勇、於宝群与润宇公司之间均不存在合同关系，吉训勇、於宝群仅与孙祥明之间存在合同关系，即当前建设工程施工合同中相当普遍的分包合同关系。对于聚鑫公司而言，其签订合同时相对方是润宇公司海安项目部，虽然吉训勇、於宝群的权利来源于分包合同，但润宇公司作为该项目的总承包人，应当对工程项目进行管理，润宇公司在承接工程后对孙祥明等人的再次分包、转包行为视而不见，既是对发包人合法权利的漠视，也是对工程质量等不负责任，聚鑫公司签订合同时对润宇公司的内部管理混乱并不知情，在此情况下签订的合同，聚鑫公司享有选择合同相对人的权利，但聚鑫公司在起诉时要求吉训勇、於宝群承担付款责任，亦即选择了吉训勇、於宝群为其合同相对人，说明其知道吉训勇、於宝群在签订合同时并不代表润宇公司，一审判决后，聚鑫公司又认为其合同相对人为润宇公司，要求润宇公司承担责任，其行为违反了“禁止反言”原则，且与诚信诉讼相悖，对聚鑫公司的这种不诚信诉讼行为不应予以支持，故对其上诉认为润宇公司系其合同相对人的上诉理由不予采信。

关于争议焦点3，润宇公司作为总承包单位，将案涉工程转包给没有施工资质的孙祥明，转包合同无效。孙祥明又将工程分包给同样没有施工资质的吉训勇、於宝群，分包合同亦属无效合同。吉训勇、於宝群又将分包施工内容再次转包给聚鑫公司，从聚鑫公司诉讼情况看，聚鑫公司起诉请求要求吉训勇、於宝群承担工程款给付义务，说明其在诉讼前也知道其合同相对人为吉训勇、於宝群，故吉训勇、於宝群与聚鑫公司签订的合同同样属于无效合同，吉训勇、於宝群认为其与聚鑫公司签约行为属职务行为，案涉合同有效的上诉理由本院不予采信。润宇公司对于无效合同中实际施工人主张工程款的诉讼请求依法应当承担连带责任，一审法院以润宇公司与孙祥明的工程款已经结清为由判决润宇公司不承担责任缺乏法律依据，且混淆了法律规定的承包人与发包人的法律适用，依法应当予以改判。但由于聚鑫公司在一审中要求润宇公司承担连带责任，在一审判决后其对此未作为上诉理由，相反要求润宇公司承担工程款直接给付义务，聚鑫公司二审中的诉讼请求已经改变了其在一审中的诉讼请求，故对此诉讼请求不再予以审查，因聚鑫公司违背诉讼诚信原则，且对润宇公司没有承担连带责任未提起上诉，故对此本院不再作出调整。

关于争议焦点4，工程款的鉴定意见一般应当依照双方合同约定的方式进行，本案中，润宇公司的承包合同及吉训勇、於宝群与聚鑫公司签订的合同均为固定价合同，并非按照定额计算工程款，一审中在对聚鑫公司未完成及已施工但不合格部分进行了鉴定，鉴定前召集双方对鉴定的方式征求了双方的意见，双方同意后由鉴定机构作出鉴定，现吉训勇、於宝群不认可该鉴定方式，但又未提出合理的鉴定方式，且润宇公司与瑞马公司的合同总价与吉训勇、於宝群转包给聚鑫公司的合同总价不对等，故一审参照聚鑫公司的报价进行鉴定并无不当，吉训勇、於宝群未能举证证明鉴定违反合同约定或法律规定，故对鉴定意见本院予以确认。对于鉴定中所涉电费，按照建设工程施工合同的一般规定，电费应当作为施工单位承担的费用在工程款予以扣减，但本案中双方鉴定工程价款时未请求对电费进行鉴定，鉴定机构虽对电费作了鉴定意见，但因一审法院未委托鉴定电费，电费的鉴定超出了委托范围，一审未予以认定正确，且吉训勇、於宝群对鉴定的电费金额提出异议，但未能提供证据证明其实际支出的电费金额依据，一审判决中已经给予吉训勇、於宝群救济途径，故在本案中亦不予处理。

综上所述，聚鑫公司、吉训勇、於宝群的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48035元，由上诉人聚鑫公司负担25535元，由上诉人吉训勇负担12500元，由上诉人於宝群负担10000元。

本判决为终审判决。

审判长　　倪红晏

审判员　　卢　丽

审判员　　杨　谦

二〇一九年五月二十三日

书记员　　邱　晴

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；