合肥创伟电力安装有限责任公司、广东顺德合丰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤06民终1102号

上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥创伟电力安装有限责任公司，住所地安徽省合肥市宁国路青年小区20幢103室，统一社会信用代码9134010079811425XJ（1-1）。

法定代表人：吴彦燕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑家祥，该公司员工。

委托诉讼代理人：方达夫，安徽皖和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东顺德合丰工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良飞鹅路红岗工业区德胜河东荣顺电气有限公司办公楼二楼（二），统一社会信用代码91440606594079579F。

法定代表人：翟伟忠。

委托诉讼代理人：余晓东，广东仲马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱朝阳，广东仲马律师事务所律师。

上诉人合肥创伟电力安装有限责任公司（以下简称创伟公司）因与被上诉人广东顺德合丰工程有限公司（以下简称合丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初6177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

创伟公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回合丰公司一审提出的全部诉讼请求；3.依法改判合丰公司继续履行《电气安装工程合同》约定义务：拆装高压电缆，安装变压器，提供竣工验收所需的各项资料，负责办理通电有关手续，并保证工程通过当地供电部门的验收，通电交付使用；并向创伟公司承担违约金97200元（以270000元为基数，以日万分之四为标准，自2015年5月3日起，暂计算至2017年10月19日），款清息止；4.本案一审、二审的全部诉讼费用和其他费用由合丰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定合丰公司已按合同要求完成涉案工程是错误的。合丰公司提供的工程竣工验收书和工程移交书由创伟公司加盖了项目部专用章，但事实上并不能表示创伟公司认可工程已经竣工验收合格。因为该工程系改造项目，业主方急于需要配电房通电投入使用，所以为了配合业主方和合丰公司到供电部门办理供电手续，创伟公司才在工程未实际完工的情况下，在工程竣工验收书和工程移交书上加盖项目部专用章。依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条以及《建设工程质量管理办法》第三十三条的规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。二、一审法院认定工程图纸及现场照片无法证实与涉案工程有关是错误的。根据创伟公司与业主方佛山市顺德海尔电器有限公司签订的《改（制）造工程项目合同》第三条第一款和第二款的约定可知，创伟公司提供的七张工程图纸系创伟公司与业主方均予以认可的图纸，是涉案电房改造工程的依据。此外，电气安装工程合同第五条和第六条也约定，创伟公司与合丰公司是按双方确认的图纸计算工程款项，并且施工必须严格按照设计图纸。而且，创伟公司提供的三张照片以及其他系列照片能够证明照片内容系涉案工程现场。根据施工图纸和工程现场照片能够清晰显示工程现状，施工图纸和照片相对应的位置，没有高压电缆的拆装痕迹，也没有完成改造后新的变压器的安装。三、一审法院认定整改通知书不能反驳工程已经竣工的事实与实际不符。首先，整改通知书确系业主方出具，是真实有效的。其次，整改通知书第2-10项明确表明合丰公司室外部分高压电缆未予拆装及施工，以及第13项：“变压油差异2200kg”也显示合丰公司未对变压器更换安装，业主方至今使用的仍是旧有的变压器。整改通知书发出的时间晚于工程竣工验收和工程移交的时间，充分说明工程竣工验收书和工程移交单仅作为合丰公司到供电部门办理用电手续使用。合丰公司在取得验收单后就不再履行合同约定义务及后期维护，业主方才会要求创伟公司予以整改的。此外，根据《电气安装工程合同》约定，验收应根据《电气装置工程施工及验收规范》。而根据该规范，合丰公司也应提供该规范中要求的合格证件、产品说明书和施工记录等，以及能够证明其为完成高压电缆拆装和变压器安装而进行设备购置的证据，例如高压电缆和变压器的采购合同、发票和其他合格证件等。四、一审法院在未对施工现场进行勘验调查的情况下，对本案事实即作认定存在错误。五、一审法院未对创伟公司与合丰公司争议的事实进行鉴定，即认定合丰公司已完成全部工程项目施工存在错误。一审中，针对高压电缆是否拆装和变压器是否安装这一事实，创伟公司曾向一审法院提供照片等证据予以证明，但合丰公司却明确不予认可，可见对该事实存在明显的争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十三条的规定，应对该事实进行鉴定。一审法院认定电气安装合同为固定总价，但是，该合同只对工程量增加时的价格变动情况进行了约定，并未对工程量减少时价格的变动予以约定。而且，根据合丰公司向创伟公司单方提供的工程结算书，结算工程总价为260000元，更加证明合丰公司也不认为该合同总价为固定总价，仍须以最后结算的价格为准。六、合丰公司实际并未完成合同义务，应继续履行，并应依约对创伟公司承担违约责任。

合丰公司辩称，创伟公司的上诉请求与事实不符，一审判决正确，请求予以维持。

合丰公司向一审法院起诉请求：1.判决创伟公司向合丰公司支付工程款189000元；2.判决创伟公司向合丰公司支付违约金75600元（自2015年5月3日起，暂计700天，计算至实际支付之日）；3.判决本案诉讼费由创伟公司承担。创伟公司提起反诉，请求：1.判令合丰公司继续履行《电气安装工程合同》约定的义务，拆装高压电缆，安装变压器，提供竣工验收所需的各项材料，负责办理通电有关手续，并保证工程通过当地供电部门的验收，通电交付使用；2.判令合丰公司承担违约金80460元；3.判令合丰公司承担反诉的诉讼费用及其他费用。

一审法院认定事实：合丰公司（乙方）与创伟公司（甲方）签订一份《电气安装工程合同》，约定创伟公司将“顺德区海尔电器有限公司电房改造工程”发包给合丰公司进行施工。合同第二条约定“工程承包范围：1.拆除旧有高低压柜、拆装高压电缆；2.新装高压柜4台、低压柜22台、直流柜1台；3.新装低压电缆及电缆接驳；4.接地网的制安以及安健环等配套以及相关电气设备系统调试…”第五条约定“合同价款：经甲乙双方协商同意，乙方按图（按双方确认图纸）按优惠价为人民币：贰拾柒万元整为本工程承包金额。但是如果在施工过程中，由于甲方要求或设计修改等原因而导致的工程造价增加（以甲方签证认可为依据）所发生的一切费用由甲方负责。”第六条约定乙方应付责任包括：提交竣工验收所需的各项资料，并负责办理通电有关手续；保证工程能通过当地供电部门的验收，并通电交付使用等。第七条约定“工程款支付与结算：1.第一期款：工程预付款总额为承包合同总金额的30%（即人民币81000元），合同签订后3天内一次性支付给承包方。2.第二期款：工程所用高低压柜机变压器安装完成后3天内，支付工程承包合同总金额的50%（即人民币135000元）。3.第三期款：合同工程完工后通电后5天内，支付工程承包合同总金额的20%（即人民币54000元），同时乙方开具合同总价的收据给甲方。第九条约定“违约、索赔和争议：合同订立后…如甲方逾期付款或乙方逾期完工，每逾期一天，需承担相当于合同价款万分之四的违约金。”

2015年5月3日，合丰公司及创伟公司共同出具工程竣工验收书，顺德海尔电器有限公司配电房改造工程开工时间为2015年4月25日，竣工日期为2015年5月3日，验收结论为“验收合格、安全措施完善、可以通电投运”，验收意见为“已按图纸及合同内容完成施工，符合相关规范要求，验收合格”，竣工图纸及资料一栏为“竣工图纸及资料已移交”。合丰公司及创伟公司在工程竣工验收书中签字盖章确认。同日，合丰公司及创伟公司出具工程移交书，移交意见一栏为“工程符合合同要求，已按期、按合约完成全部项目，经验收合格，相关资料及工程已全部移交使用，总造价270000元。从2015年5月3日期交付使用单位使用，请使用单位相关部门妥善保管电力设备及注意用电安全。合丰公司及创伟公司在工程移交书中签字盖章确认。

于2015年11月30日编制的《顺德区海尔电器有限公司电房改造工程结算书》显示顺德区海尔电器有限公司电房改造工程结算金额合计260000元，合丰公司在结算书中签字盖章确认。2016年5月31日，合丰公司向佛山市顺德海尔电器有限公司出具《通知函》，称“由我司施工的顺德区海尔电器有限公司电房改造工程，于2015年5月3日已竣工验收并交付使用，本工程合同金额为270000元，结算金额为260000元，已支付32%工程款（即81000元），余下68%工程款（即179000元）未支付，由于合肥创伟电力安装有限责任公司对工程款支付的事宜一拖再拖，至今已过一年仍未按合同要求支付该工程款，导致本工程的工人工资及材料款未能如期支付…，恳请贵司催促合肥创伟电力安装有限责任公司重视合同条款的履行，尽快办理相关结算及落实支付工程款…。”

另查，合丰公司具有城市及道路照明工程专业承包叁级、消防设施工程专业承包贰级、建筑机电安装工程专业承包叁级、输变电工程专业承包叁级、施工劳务不分等级资质。创伟公司具有输变电工程专业承包叁级资质。

一审法院认为，涉案合同为双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。

关于本案合丰公司是否按照合同约定完成涉案工程施工的问题，一审法院认为，合丰公司提供的工程竣工验收书、工程移交书均显示，涉案工程已于2015年5月3日完成竣工验收，并交付使用，验收结论为“验收合格、安全措施完善、可以通电投运”，验收意见为“已按图纸及合同内容完成施工，符合相关规范要求，验收合格”，创伟公司对上述两份材料的真实性均无异议，且创伟公司在庭审中亦确认涉案工程已通电使用。由此，可以确认合丰公司已按合同要求完成涉案工程的施工。创伟公司称工程竣工验收书及工程移交书是为了配合供电部门，为了让合丰公司办理供电手续，但其未提供证据佐证，且若在工程没有完成的情况下向供电部门提交资料办理供电手续亦不符合常理。因此，合丰公司已按合同的约定履行施工义务，合丰公司要求创伟公司向其支付剩余的工程款，一审法院予以支持。

关于本案工程总价款的问题，一审法院认为，合同第五条约定“合同价款：经甲乙双方协商同意，乙方按图（按双方确认图纸）按优惠价为人民币：贰拾柒万元整为本工程承包金额。但是如果在施工过程中，由于甲方要求或设计修改等原因而导致的工程造价增加（以甲方签证认可为依据）所发生的一切费用由甲方负责。”本案为固定总价工程，在双方未提供增减工程量的签证的情况下，可认定为本案工程总造价为270000元。合同第七条约定“工程款支付与结算：1.第一期款：工程预付款总额为承包合同总金额的30%（即人民币81000元），合同签订后3天内一次性支付给承包方。2.第二期款：工程所用高低压柜机变压器安装完成后3天内，支付工程承包合同总金额的50%（即人民币135000元）。3.第三期款：合同工程完工后通电后5天内，支付工程承包合同总金额的20%（即人民币54000元），同时乙方开具合同总价的收据给甲方。创伟公司应在工程完工后通电后5天内即2015年5月8日之前向合丰公司支付全部工程款270000元。创伟公司仅向合丰公司支付了工程款81000元，因此，创伟公司仍需向合丰公司支付剩余工程款189000元。

关于合丰公司要求创伟公司支付违约金的问题，一审法院认为，合同第九条约定如甲方逾期付款或乙方逾期完工，每逾期一天，需承担相当于合同价款万分之四的违约金，创伟公司逾期付款，合丰公司要求其支付违约金于理有据，一审法院予以支持，但违约金的计算时间应从2015年5月8日起。

由于涉案工程已竣工验收并交付使用，且竣工验收书中竣工图纸及资料一栏写明“竣工图纸及资料已移交”，创伟公司在竣工验收书中签字盖章确认了上述事实，因此，创伟公司要求合丰公司继续履行《电气安装工程合同》约定的义务，提供竣工验收所需的各项材料，负责办理通电手续等，一审法院不予支持，创伟公司要求合丰公司承担违约金无依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、创伟公司于判决发生法律效力之日起五日内，一次性给付合丰公司工程款189000元及其违约金（从2015年5月8日起，按每日万分之四计算至判决确定的清偿日止）；二、驳回创伟公司的诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5269元，财产保全费1843元，反诉受理费1811.7元，均由创伟公司负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，针对创伟公司的上诉，本案二审的争议焦点在于：涉案工程是否已经施工完毕，创伟公司、合丰公司各自的诉请是否应予支持。

本案中，合丰公司提供了工程竣工验收书、工程移交书，该两份证据能够形成完整的证据链，足以证明涉案工程已于2015年5月3日完成竣工验收，并交付使用。创伟公司辩称工程竣工验收书、工程移交书是为了配合供电部门，为了让合丰公司办理供电手续而签订。经审查，首先，创伟公司的前述辩解有违常理，令人难以信服。其次，创伟公司确认其将从佛山市顺德海尔电器有限公司承包的配电房改造项目的部分工程分包给合丰公司，而其提供的《整改通知书》即使真实，亦无法证明需要整改的项目全部属于合丰公司的施工范围，故该份证据不足以推翻经过双方签章确认的《工程竣工验收书》记载的验收结论及意见。再次，本案诉讼距离工程移交书签订时间（即2015年5月3日）已超过两年时间，工程移交时的情况无法客观反映，故一审法院驳回创伟公司现场勘验的申请，并无不当。第四，创伟公司除了提交前述《整改通知书》复印件外，未提供证据证明其在工程移交后至合丰公司提起本案诉讼前向合丰公司主张过继续履行合同义务。综合前述分析，一审法院认定对创伟公司的前述辩解不予采信，依法有据，本院予以维持。在合丰公司已经按照合同约定履行完毕施工义务的情况下，合丰公司诉请创伟公司支付剩余的工程款及相应的逾期付款违约金，依法有据，同理，创伟公司诉请合丰公司继续履行合同义务，并支付违约金，理由不成。

至于剩余工程款数额的问题，由于创伟公司未能提供证据证明涉案工程存在工程量的增减，而且涉案工程已经交付使用两年多，现场无法客观反映交付时的状况，并不具备鉴定之条件，故一审法院根据双方合同的约定，认定涉案工程造价为270000元，并无不当。对于工程结算书载明的结算金额为260000元，合丰公司称为优惠结算价，由于创伟公司未及时确认并支付款项，故不再给予该优惠。如前所述，创伟公司并未提供证据证明涉案工程存在工程量增减需要调整工程价款之情形，故本院对合丰公司的前述主张予以采纳。由于创伟公司仅支付了工程款81000元，一审法院认定创伟公司支付剩余工程款189000元及相应的违约金，依法有据，本院予以维持。

综上所述，创伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6310元，由上诉人合肥创伟电力安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈笑尘

审判员　　钱　伟

审判员　　安　静

二〇一八年四月十九日

书记员　　钟勉力