***、新疆广进房地产开发集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申770号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1974年3月15日出生，住新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县。 委托诉讼代理人：**，新疆同明律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆广进房地产开发集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市交通西路。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆梨城律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆广进房地产开发集团有限公司焉耆盛大分公司，住所地新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县新城路南侧（***府二楼）。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆梨城律师事务所律师。 原审第三人：新疆锦洲建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市新城辖区石化大道南侧汇嘉时代花园一幢3层16#17#。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 再审申请人***因与被申请人新疆广进房地产开发集团有限公司（以下简称广进公司）、新疆广进房地产开发集团有限公司焉耆盛大分公司（以下简称广进焉耆分公司）及原审第三人新疆锦洲建设工程有限公司（以下简称锦洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2022）新28民终458号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，一、原审法院未查明案涉《建设工程款结算协议书》中约定的已付款和工程量未计入部分，导致***未获取未计入的应得工程款。1．不动产物权变动应以登记为要件，原审法院依据收条认定***收到抵账房屋错误。即便认为收条能证明***取得房屋所有权，但收条载明的“***收到3号楼3**901室、2号楼1**601室、3号楼1**1001室、4号楼1**501室房屋”在2016年12月17日的《财务信息统计表》中均记载为有争议房屋。在此情况下，原审法院对收条予以确认错误。2．在代物清偿协议无法继续履行的情况下，原债权债务并未消灭，***有权要求广进公司、广进焉耆分公司继续支付欠付工程款。3．一审中广进公司、广进焉耆分公司同意鉴定的行为结合其提交的证据证实《建设工程款结算协议书》中工程总价款不包含本案争议的5#楼干挂大理石和2#、3#楼地下室工程款。二审中***提交的与***的通话录音，可以证实2021年9月25日的结算协议并非最终的结算协议。广进公司、广进焉耆分公司将通往地下室的通道用混凝土堵塞，使鉴定人员无法进入勘验、鉴定，同时广进公司、广进焉耆分公司在未设计变更并依法备案的情况下，擅自增加地下室工程，该部分工程无施工图、竣工图等材料，广进公司、广进焉耆分公司作为发包人对该部分工程无法鉴定存在过错，应承担相应不利后果。在此情况下，可以根据2015年11月21日的《焉耆县盛大花园工程量统计表》中载明的地下室面积，按双方约定的固定单价或参照建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准计算工程款。二、原审法院认为《建设工程款结算协议书》约定的3563015.1元未到支付期限，忽视支付条件已无法成就的事实属认定事实错误。三、《建设工程款结算协议书》确定的工程款总额25124525.1元中，并不包括劳保统筹费，此费用应由广进公司、广进焉耆分公司支付。2014年3月30日广进公司、广进焉耆分公司与***签订的《补充协议》第三条约定“2#、3#的劳保统筹由甲方（广进焉耆分公司）支付，此款在决算时从乙方（***）工程余款中扣除”。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定申请再审。 再审审查期间，***向本院提交以下证据：焉耆县盛大花园2幢1**601室房屋商品房买卖预售合同和个人购房借款担保合同各1份、焉耆县盛大花园3幢1**1001室商品房买卖合同1份、焉耆县盛大花园3幢3**901室商品房预售合同一份、中国工商银行个人购房借款合同书1份，上述证据拟证明：案涉《财务信息统计表》（抵账房）显示的有争议抵账房中，焉耆县盛大花园3幢1**901室、2幢1**601室、3幢1**1001室“***、***、***的三套房屋，广进公司、广进焉耆分公司出售于案外人，案外人为购买上述房产而申请贷款，房款是广进公司、广进焉耆分公司收取。焉耆县盛大花园4幢1**501室、1幢2**701室分别系案外人阿娜**、***的两套房屋，其中广进公司、广进焉耆分公司并无证据证实1幢2**701室交付给了***，***出具的收条中没有该套房屋。综上，广进公司、广进焉耆分公司已将上述房屋自行销售，并未实际交付给***用于抵账。 广进公司、广进焉耆分公司发表质证意见，对上述证据的真实性认可，证明问题不认可。上述证据不属于法律规定的新证据，其在二审中提交了上述商品房买卖合同备案证明。上述房屋是广进焉耆分公司抵账给***的，按照***的指示登记给案外人名下并办理的相关备案。且根据2016年12月17日的《财务信息统计表》（工程结算）第四项抵账房也可以证实***认可上述房屋抵账的事实。 锦州公司发表质证意见，对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明问题均认可。 因各方当事人对上述证据的真实性认可，本院对上述证据的真实性予以确认，因双方间已就房屋抵账等工程款支付情况进行最终结算，故本院对以上证据拟证明的问题不予确认。 本院经审查认为，根据***的再审申请事由，本案审查的焦点问题为原审法院驳回***的诉讼请求是否正确即广进公司、广进焉耆分公司欠付***工程款数额如何认定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据本案已查明事实，案涉工程发包人系广进焉耆分公司，由***实际施工，案涉工程于2019年竣工验收完毕，2021年9月25日，甲方广进焉耆分公司与乙方***就焉耆县盛大花园2#、3#、5#楼建设工程及盛大花园附属工程项目的工程款竣工结算、工程款给付等事宜签订《建设工程结算协议书》，载明：一、工程款金额、已付款项。1．甲、乙双方确认，乙方实际施工锦洲公司承包的焉耆县盛大花园2#、3#、5#楼建设工程、焉耆县盛大花园全部附属建设工程，其中焉耆县盛大花园2#、3#、5#楼工程款为22745580.3元，盛大花园附属工程款为2378944.8元。2．截至本协议签订之日，甲、乙双方确认，甲方已付上述工程款总额为21561510元，未付工程款为3563015.1元。二、未付建设工程款3563015.1元的给付方式和给付期限。……三、其他事项。本协议签订后，乙方实际施工的焉耆县盛大花园2#、3#、5#楼工程款和盛大花园全部附属工程款的结算和支付以本协议为准，乙方不再向甲方主张其他款项、赔偿或权利，除本协议明确约定的未付款、发票以外，双方再无纠纷。四、协议的生效与效力。本协议自甲、乙双方签字即生效……该协议书落款甲方处加盖广进焉耆分公司印章并由其公司负责人***签字，乙方处由***签字捺印。***对该《建设工程结算协议书》的真实性不持异议，但认为不应当据此来认定其案涉应得工程款。对此本院分析如下： 首先，《建设工程结算协议书》系广进焉耆分公司与***双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。其次，***与广进焉耆分公司负责人***自2015年11月21日、2016年12月17日就案涉工程量、工程价款进行了若干次统计，对其中有争议或暂不计入的内容进行了明确注明。再审审查询问时，***认可2016年12月17日后再无新增施工内容。2021年9月25日的《建设工程结算协议书》是双方间最后一份结算文件，该份结算协议应当视为系对前述所有阶段性统计及支付价款、抵账情况的清算而形成的最终的结算结果。同时，根据双方之间的统计习惯，就双方未能达成一致的内容会进行明确备注，但该《建设工程结算协议书》中并无相关备注。虽***主张其二审中提交的与***的通话录音，可以证实2021年9月25日的《建设工程结算协议书》并非最终的结算协议，但***并未出庭对该份录音证据内容进行说明，且录音内容无法直接反映***所主张的内容。故原审法院依据《建设工程结算协议书》进行事实认定并无不当。再次，经查阅原审庭审笔录，广进公司、广进焉耆分公司庭审陈述：“***所要鉴定的内容在结算协议中已经包含，不同意***鉴定申请。”故，***称广进公司、广进焉耆分公司同意鉴定的行为能够证明《建设工程款结算协议书》中工程总价款不包含案涉争议的5#楼干挂大理石和2#、3#楼地下室工程款的主张不能成立。***称系因广进公司、广进焉耆分公司将通往地下室的通道用混凝土堵塞，使鉴定人员无法进入勘验、鉴定，该部分工程无施工图、竣工图等材料，其对该部分工程无法鉴定存在过错的主张，与案涉鉴定机构关于此部分未能进行鉴定的原因说明内容：“此部分施工内容均为隐蔽工程，需工程签证资料（需施工方、监理方、建设方三方的签字**）才能计算出相应的工程造价。但***未提供此资料，故我鉴定方无法对此部分作出造价鉴定。”并不相符，且***对其主张亦未能提供有效证据加以证明。最后，***称其未收到争议抵账房屋，原审庭审中广进公司、广进焉耆分公司称“抵账房屋按照***指定的人员名单交付了”时，***认可其提供了部分人员，是其让广进公司、广进焉耆分公司（将抵账房屋）办到他们名下的。据此，在***出具收到房屋收条的情形下，***以抵账房屋未办理在其名下为由主张未收到相关房屋的事实依据不足。且***出具房屋收条、以房抵工程款等事实均发生在2021年之前，***若不认可上述以房抵账等事宜但却在2021年9月25日的《建设工程结算协议书》中将相关款项计入已付款，未计入未付款部分或进行备注说明等与常理不符。此外，***未申请撤销过《建设工程结算协议书》，亦未能提供有效证据推翻《建设工程结算协议书》中载明的内容。综合上述事实，原审法院依据《建设工程结算协议书》认定广进公司、广进焉耆分公司就案涉工程向***的应付款数额及已付款数额并无不当。 关于***主张原审法院认为《建设工程款结算协议书》约定的3563015.1元未到支付期限，忽视支付条件已无法成就的事实认定错误的问题。本院再审审查期间询问时，***表示：“二审之后广进公司、广进焉耆分公司同意给我们，我们也没有异议。本案对此点无异议。”故本院对***此项再审申请事由不予支持。 关于***主张广进公司、广进焉耆分公司应向其支付劳保统筹费611422.23元的问题。在建设工程施工合同中，劳保统筹费作为人工费的组成部分，在工程造价中列入规费计取，属于工程造价的一部分，该费用是否计入工程造价取决于当事人的意思自治。2014年3月30日，***与***就盛大花园2#、3#楼工程项目签订的补充协议中约定：“甲方库尔勒文厦房地产开发有限公司焉耆盛大分公司，乙方***……2#、3#楼的劳保统筹由甲方支付，乙方承担100000元（壹拾万元整），此款在决算时从乙方工程余款中扣除。”2014年6月3日锦洲公司（甲方）与***（乙方）签订的新疆锦洲建设施工项目内部承包合同书载明：“工程名称：焉耆县盛大花园2#、3#、5#楼……乙方履行与甲方和建设单位签订的施工合同，并承担施工合同中约定的所有责任和义务……劳保统筹、税收等由乙方自行缴纳。”上述合同约定不违反法律、行政法规禁止性规定，应属有效。就***与广进公司、广进焉耆分公司之间的合同关系来看，***应自行承担10万元劳保统筹费用，剩余部分由广进公司、广进焉耆分公司承担，因一是***并未提交证据证明其实际缴纳了611422.23元劳保统筹费，故***主张广进公司、广进焉耆分公司应向其支付劳保统筹费611422.23元缺乏合同依据和事实依据；二是在双方未约定剩余劳保统筹费用不计入工程总造价的情况下，双方已于2021年12月就案涉工程价款等达成最终结算并签订了结算协议，相应费用应视为双方已达成合意并计入工程总造价中，故***主张广进公司、广进焉耆分公司应向其支付劳保统筹费611422.23元缺乏事实和法律依据。综上，原审法院对***此项诉请未予支持并无不当。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　李　　　　　李 审判员　热依拉·买买提 审判员　葛　　瀚　　文 二〇二三年五月十五日 书记员　菲鲁热　·**