新疆锦洲建设工程有限公司、和田徽煌房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新32民终135号 上诉人（一审原告）：新疆锦洲建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市新城辖区石化大道南侧汇嘉时代花园一幢3层16#17#，统一社会信用代码：91652801595902272R。 法定代表人：***，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：和田徽煌房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区策勒县美丽大厦楼下004号，统一社会信用代码：91653225MA7ABAXX62。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆邦达律师事务所律师。 上诉人新疆锦洲建设工程有限公司、上诉人和田徽煌房地产开发有限公司建设工程施工合同一案，均不服新疆维吾尔自治区策勒县人民法院（2022）新3225民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月21日立案后，于2023年4月10日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆锦洲建设工程有限公司（以下简称锦洲建设公司）的委托诉讼代理人***，上诉人和田徽煌房地产开发有限公司（以下简称徽煌房地产公司）的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。 锦洲建设公司上诉请求：1、撤销（2022）新3225民初384民事判决书第二项，改判徽煌房地产公司向锦洲建设公司赔偿各项实际损失2，627，150.56元，即增加支持徽煌房地产公司向锦洲建设公司赔偿实际损失1，773，936元；2、撤销（2022）新3225民初384民事判决书第三项，改判徽煌房地产公司向锦洲建设公司赔偿可得利益损失2，000，000元；3、本案鉴定费、保全费、保函费、邮寄费及一、二审诉讼费徽煌房地产公司负担。事实和理由：一审法院正确认定徽煌房地产公司明确表示不履行双方签订《建筑施工承包协议书》、单方面通知解除合同的行为构成违约，依法应承担约责任。法律规定违约责任应以违约所造成的损失赔偿为基础，但一审法院违背法律规定，错误将本案违约责任限定为锦洲建设公司因该工程施工支出的合理费用，对于锦洲建设公司主张履行合同可得利益完全不予支持，且对锦洲建设公司请求的实际损失405万元仅支持853，214.56元，对于锦洲建设公司已发生大部分实际损失均未予认定和支持。锦洲建设公司认为一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、一审法院认定事实错误，对于锦洲建设公司大部分实际损失未予以认定和支持案涉《建筑施工承包协议书》虽于2021年2月签订，但案涉工程项目并非通过招标程序，而是由锦洲建设公司与徽煌房地产公司协商后签订。由于该工程项目建筑面积达5万余平方米、合同价格达9300余万元，缔约双方均认为项目重大、利益重大，合同签订必然是双方经过长时间磋商的结果。实际上，双方当事人在2020年10月即已达成双方签订案涉工程项目施工合同的合意。经徽煌房地产公司许可，锦洲建设公司在2020年11月份即开始陆续组织安排人员进场，购买、调配施工机具、设备、设施，并开始搭建临时设施、施工围挡、引入电源、测量放线、组织管理人员编制施工方案等资料。2021年2月，双方当事人签订了工程施工合同后，锦洲建设公司组织工人已开始实施部分施工，同时组织大量的外地民工来现场参加施工。为履行合同，锦洲建设公司产生各项实际费用2，627，150.56元，锦洲建设公司对产生的各项实际费用提供了相应证据予以证明。锦洲建设公司在合同履约初期，工作重心均在为工程项目施工的各项准备及组织实施上，客观上对各项费用的产生难以搜集保全全面的凭据，且由于前期费用均由锦洲建设公司支出，包括民工的旅费、窝工损失、遣返费用以及管理人员工资等，实际发生但确实存在仍未完成支付的情况，未能形成完整的支付凭据。而本案案涉合同，之所以没有得到全面适当的履行，根本原因是由于徽煌房地产公司明确表示不履行合同并通知解除合同的违约情形所致，根据民事诉讼举证证明责任分配规定，对于实际产生的损失主张，锦洲建设公司作为守约方仅需初步证明，徽煌房地产公司作为违约方主张实际损失过高，其应当承担举证证明的责任。一审法院在徽煌房地产公司仅认为实际损失过高，而无其他任何证据予以证实的情况下，应当全面支持锦洲建设公司关于实际损失的请求，却错误依职权进行核定。一审法院在核定损失时，仅核定了853，214.56元，包括已施工部分540，692.56元，项目工地电力、上水设施安装等费用47，800元，工人生活区维修及工具费用121，488元，项目工地广告牌费用143，234元；对于实际发生的管理人员工资、民工旅费和遣返费、设计概算费用、办公费用、住宿费用、窝工费、电缆设施费用等合计1，773，936元均未予以核定，导致锦洲建设公司大部分实际损失未得以支持。二、一审法院错误适用法律未支持锦洲建设公司履行合同可得利益的诉求民法典的上述法律规定，当事人应当遵循诚实信用原则，出现违约行为，应当承担违约责任、赔偿损失，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，锦洲建设公司与徽煌房地产公司作为双方当事人，均应严格遵守法律、合同约定，全面适当履行合同，徽煌房地产公司单方擅自撕毁合约、将锦洲建设公司清理出施工现场，其违约行为致使合同未能得以全面适当履行，应当依法承担违约责任，赔偿锦洲建设公司因其违约产生的损失，损失赔偿额即包括锦洲建设公司在前期履约中所产生的各项实际费用，还应包括锦洲建设公司依约履行合同所应得到的可得利益。锦洲建设公司参照建设工程施工行业平均净利润率提出履行合同可得利益损失，属于徽煌房地产公司作为开发商、锦洲建设公司作为承包人的当事人双方在缔约合同时完全能够预见承包人履行施工合同可以获得的利益范围。一审法院既认定徽煌房地产公司违约导致案涉合同未得以继续履行、依法应承担违约责任；又以“施工时间短、施工工程量少，其主张可得利益损失不符合其实际施工情况”为由不予支持上诉人履行合同可得利益的诉讼主张，无任何法律依据，且明显违背民法典对违约责任的相关规定，严重背离民法典关于诚实信用原则、保护交易稳定性原则、鼓励合法交易、惩罚违约行为的立法精神，出现适用法律的严重错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律严重错误，导致上诉人因徽煌房地产公司违约行为所造成的绝大部分损失未能得到依法救济和支持。请求贵院查明事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。 徽煌房地产公司辩称：锦洲建设公司与徽煌房地产公司签订的《建筑施工承包协议书》因锦洲建设公司没有施工资质而无效。锦洲建设公司的上诉请求及理由均不成立，请求二审法院依法驳回锦洲建设公司的上诉请求及理由。锦洲建设公司与徽煌房地产公司之间签订的《建筑施工承包协议书》因锦洲建设公司未取得施工资质而无效，且锦洲建设公司因在施工期间未取得开工许可证，未达到施工标准、违法施工，且施工质量不合格造成徽煌房地产公司损失而违约在先，徽煌房地产公司解除合同不构成违约，不应承担违约责任。另外，锦洲建设公司就其主张的各项损失向一审法院提交的相关证据均为复印件或收据，不符合证据的形式要件，不能证明其损失，不应当采纳。在一审庭审过程中，经法官多次向锦洲建设公司释明对实际损失进行鉴定，但锦洲建设公司坚决不申请鉴定，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，锦洲建设公司应当对其主张承担举证不能的法律后果。锦洲建设公司主张的可得利益损失无事实依据及法律依据。综上答辩意见，锦洲建设公司的上诉请求及事实理由均不能成立，请求人民法院依法驳回锦洲建设公司的全部上诉请求。 徽煌房地产公司上诉请求：依法撤销（2022）新3225民初384号民事判决书依法改判驳回锦洲建设公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费锦洲建设公司承担。事实与理由：一审人民法院认定事实不清，采信证据不足，导致错误判决。锦洲建设公司主张的损失无事实依据及无法律依据。锦洲建设公司针对其损失在一审中向法庭提交的相关票据及其他证据均为复印件或收据，不是正规发票，不符合证据形式要求，且关键证据均系复印件，属于传来证据，其真实性存疑，不应当采信，锦洲建设公司提交的证据不能证明其损失，一审人民法院错误认定徽煌房地产公司赔偿锦洲建设公司各项损失853,214.56元，请二审人民法院予以纠正。徽煌房地产公司与锦洲建设公司之间签订的《建筑施工承包协议书》系无效合同。锦洲建设公司是2021年12月31日取得的建设资质，签署该合同时即2021年2月锦洲建设公司是无施工资质的，且锦洲建设公司也未取得开工许可证，其没有资质承建涉案工程，违反了国家强制性法律规定，因此《建筑施工承包协议书》属于无效合同。锦洲建设公司施工的工程内容全部是签订合同前施工的，签订合同时，锦洲建设公司欺骗徽煌房地产公司有施工资质，且实际施工的涉案工程地基基槽和临时围墙全部属于违法建设，工程质量全部不合格，存在安全隐患，锦洲建设公司违法施工，质量监督单位和监理单位要求锦洲建设公司退场，锦洲建设公司退场后，其已施工部分全部被后续施工单位拆除重建，该部分的损失应当由锦洲建设公司承担。徽煌房地产公司解除合同的行为并不构成违约。锦洲建设公司怠于进场、怠于施工、严重影响工程进度，且锦洲建设公司违法施工，未取得施工资质和开工许可证，属于违约在先，徽煌房地产公司解除合同的行为不构成违约。锦洲建设公司主张可得利益无事实依据及法律依据。本案系建设工程施工合同法律关系，所以施工单位是不可能有既得利益。锦洲建设公司实际施工时间短，施工工程量少，不及该工程总工程量的十分之一，其主张可得利益损失不符合实际施工情况，也没有法律依据。综上所述，一审人民法院认定事实不清，采信证据不足，请求二审人民法院撤销（2022）新3225民初384号民事判决书并依法改判驳回锦洲建设公司的全部诉讼请求。 锦洲建设公司辩称，锦洲建设公司认为徽煌房地产公司的上诉状与事实不符。1．锦洲建设公司所提供的车票，差旅费等符合社会生活的实际状况以及疫情防范的实际情况。2．双方签订的《建筑施工承包协议书》系有效合同，锦州建设公司具有二级建筑资质，能够满足涉案项目的施工需要。3．施工内容是签订合同签订之前所做的，并不代表锦洲建设公司就未施工，徽煌房地产公司签订合同的行为视为对施工行为的追认。徽煌房地产公司认为锦洲建设公司施工的基槽属于违法建设，那么首先徽煌房地产公司就认可是由锦洲建设公司地基基槽和临时围墙的工作。至于该工作是否属于违法应当由徽煌房地产公司承担举证责任，而且，锦洲建设公司并未接到徽煌房地产公司所称的质量建工单位和监理单位要求锦洲建设公司退场的通知，只是突然接到了徽煌房地产公司要求退场，解除合同的通知。徽煌房地产公司解除合同的行为应当认为法定解除权，依据该法条徽煌房地产公司应当就锦洲建设公司构成合同根本违约，自始合同目的无法达成，应承担举证责任。而且本案属于建设工程施工合同纠纷，通常不适用于承揽合同的单方解除权。我方主张可得利益的补偿损失，我们的依据是《中华人民共和国民法典》584条。该条的构成要件并未规定已完成合同的百分比作为支付可得利益的条件。只要是单方违约且可得利益时是签订合同是可预见的，就符合该条的构成要件，就应当适用该条。 锦洲建设公司向一审法院起诉请求：1．判令徽煌房地产公司赔偿锦洲建设公司各项实际损失448,996.56元；2．判令徽煌房地产公司赔偿锦洲建设公司因履行合同可得利益损失3,000,000元；以上标的合计额为7,048,996.56元；3．判令徽煌房地产公司承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费、保函费、邮寄费等费用。 一审法院认定事实：2021年2月，徽煌房地产公司与锦洲建设公司签订《建筑施工承包协议书》，将徽煌房地产公司开发的《和田地区策勒县徽煌苑工程项目》以包工包料形式发包给锦洲建设公司进行承包施工，合同单价1,860元，合同总价92,970,574.80元，该合同还对工程的总建筑面积、建设楼栋、质量标准、工期、违约金等进行了约定。锦洲建设公司随即安排施工机械、人工进行旧房拆除、土地平整、基础开挖、通电通水、临时设施安装等施工作业。在履行合同过程中，双方当事人因对工程施工许可、工程协调、工程进度等事宜意见分歧，2021年3月3日、23日，徽煌房地产公司书面向锦洲建设公司发出通知书，通知因锦洲建设公司未按照承诺时间进场开工，进场后怠于施工，严重影响工程进度，徽煌房地产公司决定解除双方2021年2月签订的《建筑施工承包协议书》，请锦洲建设公司将人员、机械、材料清场，并与徽煌房地产公司进行结算。2021年3月15日，因双方对已施工部分的工程款协商无果，锦洲建设公司停止施工徽煌苑工程项目，2021年3月23日，迫于无奈，锦洲建设公司退出《和田地区策勒县徽煌苑工程项目》施工工地。2022年5月，锦洲建设公司将徽煌房地产公司起诉至法院。另，徽煌房地产公司与锦洲建设公司签订的《建筑施工承包协议书》第5页约定：工程质量不合格、不符合设计标准、达不到设计要求的，或施工程序不按施工规范的，发包人有权要求承包人停工或返工，停工或返工必须整改达到合格为止，因停工和返工造成的一切损失由承包人自行承担，工期不予顺延。该合同第5页乙方责任中约定：和田徽煌房地产有限公司开发的策勒县徽煌苑建设项目地下车库、一号楼、二号楼、三号楼、四号楼项目给予新疆锦洲建设工程有限公司承包，协商以下要求包工包料方式所含施工图内容的全部要求施工，符合国家规范要求，严格按照当地有关部门与相关要求进行施工，包括办理施工许可证，土方开挖，土方搬运，基础回填，基坑支护，文明施工费，疫情防护措施费，组织每项分部分项竣工验收，签约施工合同本协议上的单方造价，与概算造价不变。 一审法院认为，徽煌房地产公司与锦洲建设公司在平等自愿的基础上签订《建筑施工承包协议书》，系双方当事人的真实意思的表示，且不违反相关法律规定，该《建筑施工承包协议书》系合法有效合同，双方当事人应按照合同约定全面履行合同义务。锦洲建设公司应按合同约定和建设方要求按时进场开工，按质量标准、进度及时施工；徽煌房地产公司应按合同约定协调督促施工方按时进场施工、按质量标准及进度及时施工，及时协调解决施工中遇到的问题，及时支付工程进度款等。关于涉案工程施工许可证应由建设方徽煌房地产公司还是施工方锦洲建设公司办理的问题。《中华人民共和国建筑法》第七条规定；“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……”。由此可见，法律规定施工许可证应由建设单位办理。现徽煌房地产公司与锦洲建设公司在《建筑施工承包协议书》第5页乙方责任中明确约定施工许可证由锦洲建设公司办理，根据合同意思自治原则，应遵从双方当事人约定，因此，施工许可证应由锦洲建设公司办理。契约必须遵守，一方当事人依法主张解除合同的，应由双方当事人协商一致或解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同，现徽煌房地产公司因认为锦洲建设公司怠于进场、怠于施工，严重影响工程进度，未与锦洲建设公司协商一致而单方面主张解除合同，锦洲建设公司并不认可合同已解除，双方当事人对于合同的解除在《建筑施工承包协议书》中也并未进行明确约定，因此，徽煌房地产公司单方面解除合同的行为构成违约，应承担违约责任，既应赔偿锦洲建设公司为该工程施工支出的合理费用。法院对锦洲建设公司各项损失进行核定，认为锦洲建设公司以下为建设案涉工程支出的费用部分合理，应予支持，既项目工地已施工部分540，692.56元，项目工地电力、上水设施安装等费用47,800元，工人生活区维修及用具费用121,488元，项目工地广告牌费用143,234元，以上合计853,214.56元。关于锦洲建设公司主张因履行合同可得利益损失问题。因锦洲建设公司从与徽煌房地产公司签订合同到其退出工程施工，锦洲建设公司实际从事的施工时间短，施工工程量少，不及该工程总工程量的十分之一，其主张可得利益损失不符合其实际施工情况，因此，对锦洲建设公司主张因履行合同可得利益损失，法院不予支持。综上所述，徽煌房地产公司单方面解除合同构成违约，应赔偿给锦洲建设公司造成的实际损失，锦洲建设公司诉求合理部分，依法应予支持，双方签订的《建筑施工承包协议书》实际已履行不能，应依法予以解除。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十三条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十七条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，遂判：一、解除新疆锦洲建设工程有限公司与和田徽煌房地产开发有限公司签订的《建筑施工承包协议书》；二、和田徽煌房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内向新疆锦洲建设工程有限公司赔偿各项损失853,214.56元；三、驳回新疆锦洲建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费61,142.98元，由新疆锦洲建设工程有限公司负担53，744.68元，和田徽煌房地产开发有限公司负担7，398.30元。案件申请费5，000元，由和田徽煌房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，锦洲建设公司围绕上诉请求依法提交了六组证据，徽煌房地产公司绕上诉请求依法提交了一组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 锦洲建设公司提交证据称，第一组：一份于2020年8月-10月间签订的《劳动合同》，该合同是锦州建设公司与案涉项目的项目管理人员签订劳动合同。该合同原件7份，每分5页，与一审提交的《策勒县徽煌苑项目部工地明细统揽》相印证。2020年10月到2021年3月的考勤表原件一份，该份证据是项目部组成人员在工地案涉项目的考勤记录，实际从事了项目管理工作。该证据原件6页，与证据1相印证。2021年的策勒县徽煌苑项目工资表原件一份，该份证据证明项目部管理人员7人在案涉项目存续期间共产生人工成本289,804元。 第二组：2021年1月10日签订的《欠款确认协议书》原件一份，锦州建设公司受徽煌房地产公司委托，委托第三方中城科泽工程设计有限责任公司编制案涉项目设计概算，签订建设工程造价咨询合同，为此产生费用30万元，该证据与一审提交的“新疆维吾尔自治区和田地区策勒县徽煌苑项目设计概算”“建设工程造价咨询合同”相印证。2021年1月的NO6973936号收据原件一份，第三方中城科泽工程设计有限责任公司收到锦州建设公司支付的部分咨询费2万元。 第三组：2021年1月的《一般货物购销合同》原件一份，证明锦州建设公司未准备案涉项目，购买配电柜、电缆线等设备材料，产生费用共96,000元。2021年2月10日的送货单原件一份，证明锦州建设公司收到配电柜、电缆线等设备材料。 第四组：一份民事起诉状，锦州建设公司将案涉项目前期基础挖运土方工程外包给案外人，计算工程款303,879元。案涉第三人与证据1《劳动合同》中人员相印证。2023年2月2日的中国农业银行网上银行电子回单，证明前期基础挖运土方工程承包人起诉锦州建设公司后，徽煌房地产公司支付了部分土方工程。策勒县人民法院于2023年3月7日作出的（2023）新3225财保29号民事裁定书复印件一份，证明锦州建设公司拖欠前期基础挖运土方工程外包工程款263,879元，而被起诉并被保全。 五组：由新疆维吾尔自治区统计局2023年3月21日出具的《证明》复印件一份，证明和田地区建筑业利润率为4．017％。 第六组：策勒县徽煌苑项目劳务班组管理人员工资表原件一份，内容是2020年10月至2021年5月的工资明细，证明案涉项目劳务班组管理人员工资在项目期总计30万元。13.2020年11月签订的《简易劳动合同书》原件一份，证明周克梧等4人与锦州建设公司就从事案涉项目各项管理工作签订的简易劳动合同书，约定了工作时间及月工资。2021年3月4日的微信聊天记录截屏复印件7张，证明截止徽煌房地产公司解除合同时锦州建设公司仍在安排人员进场，由徽煌房地产公司无故突然向锦州建设公司发出解除合同的通知，锦州建设公司要求解决已进场200名员工的工资问题。 徽煌房地产公司发表质证意见称，第一组，针对第一份证据“一份于2020年8月-10月间签订的《劳动合同》”三性均不予认可。该劳动合同是锦州建设公司单方与案外人签订，与我公司无关。针对第二份证据“2020年10月到2021年3月的考勤表原件一份”三性均不予认可，该组证据是在复印件上加盖公章，实际制作时间不能核实。不能证明考勤表上的人员实际从事了管理工作。针对第三方证据“2021年的策勒县徽煌苑项目工资表原件一份”三性均不予认可，是锦州建设公司单方出具的，没有相应的付款凭证予以佐证。 第二组：针对第四份、第五份证据“2021年1月10日签订的《欠款确认协议书》原件一份，2021年1月的NO6973936号收据原件一份”三性均不予认可。与我公司无关。我公司不是欠款协议书的合同向对方，收据不符合证据的形式要件，没有付款凭证予以佐证。 第三组：针对第六份、第七份证据“2021年1月的《一般货物购销合同》原件一份，2021年2月10日的送货单原件一份”的三性均不予认可，不能证明其目的。合同落款处无签字**，没有日期，真实性无法核实。送货单没有收货单位及经手人签字**，不符合证据的形式要件，没有发票和付款凭证予以佐证。 第四组：针对第八份证据“一份民事起诉状”的三性均不予认可。没有生效的法律文书予以证实，不能证明其目的。针对第九份证据“9.2023年2月2日的中国农业银行网上银行电子回单”真实性予以认可，证明目的不予认可。根据付款时间及附言中注明该3万元是借款，与其证明目的不能印证。对第十份证据“策勒县人民法院于2023年3月7日作出的（2023）新3225财保29号民事裁定书复印件一份”，因为复印件，其真实性和合法性请法庭核实，关联性不予认可，证明目的不认可，与本案无关。 第五组：对第十一份证据“由新疆维吾尔自治区统计局2023年3月21日出具的《证明》复印件一份”的真实性合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可。 第六组：对第十二份证据“策勒县徽煌苑项目劳务班组管理人员工资表原件一份”的三性均不予认可，单方出具，与我公司无关。没有徽煌房地产公司的确认，没有支付凭证予以佐证。对第十三份证据“2020年11月签订的《简易劳动合同书》原件一份”的三性均不予认可，与我公司无关，不能证明其目的。对第十四分证据“2021年3月4日的微信聊天记录截屏复印件7张”的真实性庭后核实，对证明目的不予认可。 徽煌房地产公司提交一组证据称，1．监理工程师工作联系单原件一份。2．监督检查情况登记确认表复印件一份。证明锦州建设公司未按要求进行施工，未提供施工资质，包括单位资质及人员资格证书和施工单位安全生产许可证，未按照施工设计图进行施工。在监理单位要求整改之后，仍没有提供施工资质及开工许可证。证明了锦州建设公司先存在违约行为。 锦洲建设公司发表质证意见称，对第一份证据“监理工程师工作联系单原件一份”的三性均不予认可。1．锦州建设公司并未受到该通知，我们要求徽煌房地产公司提供收文的记录。2．该证据载明监理单位与锦州建设公司多次沟通，请徽煌房地产公司出示相应的证据证明。3．该证据所载明的现场的状况与锦州建设公司在一审时提交的现场的照片和视频证据不相符。因此该证据的真实性需要核实，请求法庭查明该证据的真实性。对第二份证据“监督检查情况登记确认表复印件一份”的三性均不予认可。1．是复印件，无法与原件核对。2．上面所载明的人员无法确定其身份以及职责。3．上面所载明的问题并未构成根本违约，不足以使徽煌房地产公司行使法定解除权。综上所述，徽煌房地产公司二审提交的证据均不能证明锦州建设公司构成根本违约。 证人周克梧证明称，我是2020年12月16日左右进入案涉工地，带着大批工人进场。我是工地的劳务负责人，具体负责钢筋，混凝土，模板，围墙架子等土建工程。我是2021年7月21日左右离开工地。在此期间，我一直住在宾馆，不住在工地。我与***，***沟通带多少工人，什么时候进场等问题。2021年1月17日，我建议尽量不要冬天施工。2021年1月17日常总要求我们必须施工，还要我们做好冬季的施工方案，报到监理单位，他们还签字确认了。第一次来勘察的时候，说不达标，让我们挖深一点，我们按要求继续深挖，他们边做施工图纸，边让我们施工。他们交给我们的是基础施工图。后来底层做好了，要开始放混凝土的时候，说图纸有问题。我说17层楼下面挖地下室，有风险。继续挖下去，就会塌下去。我们还请专业的技术人员勘察，也跟常总说了很多次倒塌的风险。后来，冬季施工方案没有通过。农历12月底之前离开了。我去工地时候把里面几个小房子拆除了，这些房子都是锦州建设公司的工人拆的，场地只有垃圾。我在工地的时候，挖基础，挖坑，放线，打点，施工理事等工作都是我们锦州建设公司的人干的。因为继续挖的话会有风险，我们没有按照徽煌房地产公司的要求继续挖，所以徽煌房地产公司要求我们退场，我们就离开了。我们施工的材料设备都留在现场了，没有带走。售楼部的基础是我们做的，但全体不是我们盖的。我们买了模板，磨坊，电机，搅拌机，还租了个人的办公楼，办公设备和冬季的取暖设备。我们一共有200多人，我们又去劳动局备过案，没有买过保险，买保险需要施工许可证，我们进场施工的时候，施工许可证还没有办下来。 锦州建设公司发表质证意见：证人符合民事诉讼法关于证人形式要件的要求，证人本身又是案涉项目的亲自参与者，管理者，组织者。我方认可证人证言，建议法庭予以采信。 徽煌房地产公司发表质证意见：对证人陈述的未按照徽煌房地产公司要求进行施工的陈述以及未取得是开工许可证的陈述予以认可，对其他的陈述不予认可。因为，证人是锦州建设公司的工作人员，其证明目的存在瑕疵。 本院质证认为：对于锦洲建设公司提交第一组证据：对于劳动合同，考勤表，策勒县徽煌苑项目工资表均有锦洲建设公司单方面做出，徽煌房地产公司未确认并持异议，该劳动合同，考勤表，策勒县徽煌苑项目工资表内容的人员是否参与案涉工程不能确认，与本案关联性不能确认，本院不予采信。第二组证据：对于欠款确认协议书、NO6973936号收据是锦洲建设公司与案外人签订，徽煌房地产公司不认可，证明目的不成立，本院不予采纳。第三组证据：一般货物购销合同、送货单徽煌房地产公司不认可，送货单没有收货单位或经手人签字**确认，该设备是否用于案涉工程不能确认，本院不予采纳。第四组证据：民事起诉状、网上银行电子回单、策勒县人民法院于2023年3月7日作出的（2023）新3225财保29号民事裁定书真实性、合法性予以确认，民事起诉状和裁定书并未最终结果，网上银行电子回单是锦洲建设公司向案外人转账款与本案关联性不能确认，本院不予采纳。第五组证据：由新疆维吾尔自治区统计局日出具的证明合法性，真实性予以确认，与本案的关联性综合评价。第六组：策勒县徽煌苑项目劳务班组管理人员工资表，简易劳动合同书徽煌房地产公司均为不认可，该合同和工资表锦洲建设公司单方面做出，与案涉工程是否有关不能确认微信聊天记录截屏内容未体现与案涉工程有关内容，与本案的关联性不能确认，本院不予采纳。 对于徽煌房地产公司提交的监理工程师工作联系单，监督检查情况登记确认质证认为表锦洲建设公司均不认可，徽煌房地产公司对该证据未提交补充证据加以证明，证明目的不能成立本院不予采纳。 对于证人证言质证认为，徽煌房地产公司对证人陈述的未按照徽煌房地产公司要求进行施工的陈述以及未取得是开工许可证的陈述予以认可本院予以确认。其余证词证人是徽煌房地产公司不认可，证人与案涉工程有利害关系，本院不予采纳。 经过二审审理，二审查明的基本事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，根据双方诉辩意见本案的争议焦点为：1．案涉《建筑施工承包协议书》是否应当解除。2．案涉合同中双方是否存在违约情形，锦州建设公司关于实际损失和可得利益损失的主张是否有法律和事实依据，如果支持该主张，应当如何认定的问题。 首先，双方之间《建筑施工承包协议书》解除的问题。徽煌房地产公司主张解除合同，锦洲建设公司已离开案涉工程并停止施工。合同目的已无法实现，双方对解除《建筑施工承包协议书》均不持异议，系双方真实意思表示，本院予以确认。 其次，案涉合同中双方是否存在违约情形，锦州建设公司关于实际损失和可得利益损失的主张是否有法律和事实依据，如果支持该主张，应当如何认定的问题。徽煌房地产公司认可锦洲建设公司在签订《建筑施工承包协议书》前后有实际施工事实，但对锦洲建设公司主张的各项损失以及可得利益损失均不认可。根据锦洲建设公司一、二审提交的徽煌房地产公司2021年3月3日以及2021年3月23日作出的通知书案涉施工现场部分照片可以确认，锦洲建设公司有实际施工并产生相关费用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”规定，锦洲建设公司制作提交的策勒县徽煌苑项目工地明细的案涉项目工地已施工部分540，692.56元，策勒县徽煌苑项目截至2021年3月10日工人生活区维修及用具费用明细项目工地电力、上水设施安装等费用47，800元，锦洲建设公司提交的锦洲建设公司向***写的欠条复印件项目工地广告牌费用143，234元，工人生活区维修及用具费用121，488元在锦洲建设公司制作提交的策勒县徽煌苑项目截至2021年3月10日工人生活区维修及用具费用明细中能够予以体现，以上合计853，214.56元，上述费用在徽煌房地产公司无其他证据予以反驳证明的情况下，应当认定为锦洲建设公司在施工过程产生的合理费用，应予以认定。锦洲建设公司主张的其他费用是否实际发生，因其未能提交足够证据予以证明，本院不予支持。徽煌房地产公司单方面解除合同的行为构成违约，应承担违约责任，既应赔偿锦洲建设公司为该工程施工支出的合理费用。 关于锦洲建设公司主张因履行合同可得利益损失问题。因锦洲建设公司从施工开始至退出施工所完成的工程量无法确认，其诉请可得利益损失200万元的主张，未能提交有效证据予以证明。在案证据无法认定锦洲建设公司产生可得利益，因此，该项诉求应予以驳回。 综上所述，锦洲建设公司和徽煌房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 新疆锦洲建设工程有限公司预交的二审案件受理费36,991.49元由新疆锦洲建设工程有限公司承担，和田徽煌房地产开发有限公司预交的二审案件受理费12,332.15元由和田徽煌房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长　邱　　　　　红　　　　　成 审判员　***阿卜拉·***托合提 审判员　图 尔 艾 力　　· 斯 拉 吉 二〇二三年七月二十日 书记员　米　热　班　·　图　尔　荪