浙江新东阳建设集团有限公司、浙江博大置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

浙江省金华市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）浙07民终1414号

上诉人浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）因与被上诉人浙江博大置业集团有限公司（以下简称博大公司）、卢建新、原审第三人吴新兴、吴登、东阳市城市建设投资集团有限公司、东阳市创兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初550号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新东阳公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。事实与理由：一审裁定错误。一、上诉人承建博大公司开发的新兴铭都项目，双方签订《施工承包协议书》。涉案土地开发建设时经过相关部门的审批，具备开发建设需要的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程施工许可证》，即签订合同时涉案土地来源合法，上诉人的施工也是合法的，且目前也无相关证据证明上述四证已被撤销，退一步而言，上诉人也不存在任何过错。因此博大公司理应支付本案工程款及停工损失。二、涉案土地来源是否合法并不影响本案工程款及工程款的优先受偿权以及停工损失的赔偿等问题。涉案土地来源的合法性是刑事审查范畴，本案工程款及工程款的优先受偿权及停工损失的赔偿等问题是民事审查范畴，分属两种不同的法律关系，而且本案工程款及工程款的优先受偿权以及停工损失的赔偿等问题的审查并不需要以涉案土地来源的合法性作为审理的依据，即使涉案土地来源最终审查结果是不合法，导致地上建筑物被拆迁，被上诉人博大公司也应支付本案工程款及停工损失，上诉人对地上建筑物被拆迁的赔偿款同样也享有工程款优先受偿权。综上所述，上诉人认为，相关诉请起诉条件已成就，一审法院认定事实不清，请求二审法院予以查清事实，支持上诉人的上诉请求。

东阳市城市建设投资集团有限公司辩称：一、原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。原审法院经审理后认为卢建新涉嫌非法转让、倒卖案涉土地使用权的刑事案件尚在公安侦查阶段，该刑事案件的最终结果会直接影响到案涉土地使用权的合法性，而案涉土地的合法性会进一步影响到案涉项目的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建设工程开工许可证》的效力，进而对案涉建筑物的合法性产生影响，并最终影响到案涉项目的《建设工程施工合同》的效力。上诉人向法院提起诉请的权利来源是《建设工程施工合同》，该合同的有效或者无效会直接影响到工程款的计算和优先受偿权以及停工损失的赔偿等问题。因此原审认为在该刑事案件办理完结之前，上诉人的相关诉请起诉条件尚未成就的认定，有事实依据和法律依据。上诉人的相关上诉理由如“施工属于合法、不存在过错”等不足以构成起诉条件成就的依据。二、上诉人提交的新证据不能佐证上诉人的上诉请求。上诉人提交的八份关于工程施工合法性的证据，仅能证明该项目在施工过程中取得了相关的批准，但不能阻却案涉《建设工程施工合同》可能因卢建新涉嫌非法转让、倒卖案涉土地使用权刑事案件的结果而导致无效的可能性，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，如发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续或者审批手续被撤销的，相关建设工程施工合同可能会被认定为无效。而合同有效与否所产生的法律后果是完全不同的，对上诉人的诉权也会产生不同的影响。综上所述，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的诉请。 博大公司、卢建新未作答辩。 吴新兴、吴登、东阳市创兴建设有限公司未作陈述。

新东阳公司向一审法院起诉请求：1.解除新东阳公司与博大公司签订的施工承包协议书、复工协议书；2.博大公司支付新东阳公司已完剩余工程款8877444元（已完工程款为17127444元，扣除东阳市城市建设投资集团有限公司代为支付的8250000元，剩余未支付工程款8877444元）及利息（利息按月利息2%从2019年11月9日开始计算至实际履行之日止）；3.博大公司支付停工损失9266786元及利息（从2018年12月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年11月8日止为556007.16元，此后利息按月利息2%计算至实际履行之日止）；4.新东阳公司对本案工程项目的上述工程款及停工损失费用和利息损失依法享有优先受偿权；5.卢建新对上述款项承担连带责任；6.博大公司、卢建新承担诉讼和保全费用。在一审审理过程中，新东阳公司将诉讼请求变更为：1.依法解除新东阳公司与博大公司签订的施工承包协议书、复工协议书；2.博大公司支付新东阳公司已完剩余工程款4150000元【双方确认总工程款为10700000元（未含水电分包、木工班组及博大公司另行分包的土方工程款），新东阳公司收到东阳市城市建设投资有限公司代为支付的8250000元后，代博大公司支付了土方等工程款1700000元】及利息（利息按月利率2%从2019年11月24日开始计算至实际履行之日止）；3.博大公司支付停工损失及项目经理等人员工资共为3480000元（不含税，且也不包括停工期间钢管扣件及塔吊的租赁费等，该些费用博大公司同意由其承担并支付给出租方及材料商）及利息（从2019年11月24日开始按月利率2%计算至实际履行之日止）；4.博大公司支付现场活动板房、配电箱、电缆及剩余材料费546920元；5.新东阳公司对本案工程项目的上述工程款、停工损失费及相应的利息依法享有优先受偿权；6.卢建新对上述款项承担连带责任。

一审法院认为，因卢建新涉嫌非法转让、倒卖涉案土地使用权，东阳市公安局于2020年8月13日对其作出指定居所监视居住通知书，且其至今未被解除该强制措施，故涉案土地来源是否合法尚不确定。因涉案土地来源的合法性将直接影响涉案建筑物的合法性，进而影响本案工程款及工程款的优先受偿权以及停工损失的赔偿等问题，故在涉案土地来源是否合法尚不明确的情况下，新东阳公司的相关诉请起诉条件尚未成就，应当予以驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回浙江新东阳建设集团有限公司的起诉。

本院经审查认为，博大公司系卢建新投资开办的一人有限责任公司，现卢建新因涉嫌非法转让土地使用权而被公安机关立案刑事侦查，故一审以涉案土地来源是否合法尚不明确，新东阳公司起诉条件尚未成就为由，裁定驳回起诉并无不当。综上，新东阳公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。

审 判 长　陈庭会 审 判 员　楼淑馨 审 判 员　高　耘

代书记员　何亚运