会泽县通顺建工集团有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云28民终33号

上诉人（原审被告）：会泽县通顺建工集团有限公司，住所地云南省会泽县金钟镇龙潭社区潘家沟。

统一社会信用代码：91530326713456438R。

法定代表人：杨丛周，总经理。

委托诉讼代理人：夏开平，男，系会泽县通顺建工集团有限公司员工。特别授权代理。

委托诉讼代理人：戴杰，云南在线律师事务所律师。一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：**，男，1985年2月27日出生，汉族，身份证住址云南省昭通市盐津县。

委托诉讼代理人：刘瑞和，云南万成律师事务所律师。特别授权代理。

原审第三人：刘大贵，男，1988年1月5日出生，汉族，住云南会泽县。

上诉人会泽县通顺建工集团有限公司（以下简称会泽通顺公司）因与被上诉人**,原审第三人刘大贵承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2016）云2801民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人会泽通顺公司的委托诉讼代理人夏开平、戴杰，被上诉人**及其委托诉讼代理人刘瑞和到庭参加诉讼，原审第三人刘大贵经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人会泽通顺公司的上诉请求：1.撤销一审判决并依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人所做工程量、应支付价款已经《劳务工程量签认单》予以确认并由上诉人向被上诉人全额支付完毕，被上诉人现有证据不足以证实上诉人尚有工程款162496元未向其支付的事实，一审判决认定事实错误、适用法律错误。2016年11月2日经上诉人、被上诉人协商对被上诉人所做的工程量、应支付工程价款作了结算并签订《劳务工程量签认单》。同日，上诉人向被上诉人支付了工程价款90800元。一审判决认定上诉人与被上诉人之间属于承揽合同关系，但又适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条属适用法律错误。二、2017年4月6日被上诉人申请对劳务工程费用进行鉴定，随后又于2017年12月29日撤回鉴定申请，在此情况下一审法院本应以被上诉人无证据证实其所诉事实驳回其诉讼请求，但一审判决上诉人向被上诉人支付工程款162496元不仅认定事实错误，也有违《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条的法律规定。

被上诉人**答辩称：1.刘大贵与被上诉人**签订的《施工协议》，合同的相对人是刘大贵和**，不是上诉人。《施工协议》是两个无建设工程资质的自然人签订，属于无效合同。上诉人不能以无效合同来与被上诉人进行结算，被上诉人虽然在《劳务工程量签认单》上签字，是迫于工人追要工钱，不等于被上诉人认可该结算。2.被上诉人从2016年6月1日至11月2日一共五个月时间都在13标段工地长达5.66公里的路缘、水沟、涵洞工程施工，上诉人称被上诉人施工的部分因为质量问题导致上诉人多次返工不属实，如有问题被上诉人2016年9月18日与上诉人项目负责人李尚勇的通话录音却没有反映出，在《劳务工程量签认单》上也没有反应。3.一审中**提交过《工程劳务费用鉴定申请书》，一审根据庭审情况，认为不需要鉴定，可以按照被上诉人实际请工的价格来进行计算。4.上诉人承包第13标段5.663公里施工项目合同总价为4323311元，平均每公里折合76.34万元。按照劳务公司占30%比例计算，劳务工资为129万元，平均每公里折合22.78万元。被上诉人带领29名工人投入1032个工，完成50%的工程量，按照一半工程量计算，平均每公里劳务公司应为11.39万元，5.663公里应为劳务工资64.5万元。可被上诉人仅仅拿到87187.87元，平均每个工只有82元，只占合同总价的2%，占合同中劳务公司总额的6.7%，上诉人只是签了一个合同，就拿走了93.3%折合55.78万元的劳务工资，不合理。

原审第三人刘大贵未到庭答辩，本院视为其放弃答辩权利。

**向一审法院提出起诉请求：1.判令会泽通顺公司按建设市场工价补偿**劳务工资损失162496元；2.判令会泽通顺公司赔偿**误工损失115200元；3.本案受理费由会泽通顺公司负担。

一审法院认定的法律事实：2016年，**与刘大贵签订了一份“施工协议”，刘大贵将会泽通顺公司承包的长约5公里的路面硬化工作承揽给会泽通顺公司，承包价为55元每立方，付款方式为按“工程进度”分期付款。上述协议签订后，**即组织人员承揽了路面硬化工作，**先后陆续共召集了28个工人（未含**本人）参与所承揽的工作。完成了涉案路段部分工作后，由于涉及路面的“基配料”没有做完，会泽通顺公司与此事相关的负责人员便让**等待。但此后由于会泽通顺公司未再让**继续完成剩余工作，**要求对所完成的工作进行结算，多次与会泽通顺公司方负责涉案工程的人员进行电话沟通，时至2016年11月2日，署名为会泽通顺公司“项目部”的相关人员，与**就路缘石混凝土部分进行“劳务工程量”结算，结算为90801.92元，并于随后支付了88800元劳务工资。由于前述支付数额与**主张的还应支付劳务工资损失162496元和115200元的误工损失要求有较大差距，**遂因此提起诉讼。

一审法院认为，**与刘大贵达成名为“施工协议”，实际为工作承揽的协议后，便招揽组织多名人员对所承揽的项目进行工作，在此过程中，会泽通顺公司并无异议提出，后期涉及本案工作的会泽通顺公司方负责人员亦多次与**就工作承揽问题进行协商，并就已达成结算的部分进行了部分支付，故**、会泽通顺公司双方的这一系列行为已实际形成了工作承揽关系，会泽通顺公司应就此承担相关的民事责任，鉴于本案会泽通顺公司未能针对**所提出的证据和主张进行有效和必要的反驳，一审法院酌情对**提出的劳务工资损失162496元予以支持，但对于**所提出的误工损失115200元，**现有证据无法充分证明其责任在会泽通顺公司，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由会泽通顺公司在判决生效后十日内支付**162496元。二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费5465元，由会泽通顺公司负担3465元，由**负担2000元，**预交的诉讼费，一审法院不另清退，由会泽通顺公司迳付**。

二审中，上诉人会泽通顺公司向本院提交新证据，被上诉人**、原审第三人刘大贵未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院认为，上诉人会泽通顺公司提交的2016年11月2日被上诉人书写并签名捺印的收条和照片，能证实被上诉人**已收取上诉人会泽通顺公司向其支付的工程款90800元，本院予以采纳。

上诉人会泽通顺公司对一审认定事实提出异议，认为被上诉人承揽的是路缘的混凝土部分，召集多少个工人施工与其公司无关，结算金额为90800元，已经按照价款支付。遗漏被上诉人多次与上诉人负责涉案工程的人员进行电话沟通的时间是在劳务工程结算之前。被上诉人**对一审认定事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以认定。对上诉人提出的异议其提交**出具的收条予以证实，本院予以认定。上诉人提出遗漏的事实因未提交证据予以证实，本院不予认定。

本院补充认定：2016年11月2日，被上诉人**向上诉人会泽通顺公司出具收条“今收到景哈十三标段路缘石混泥土人工费90800元（玖万零捌佰元）正”。二审认定其余事实与一审认定事实一致。

本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。2016年11月2日，上诉人会泽通顺公司与被上诉人**对涉案工程进行结算，并由双方签订《劳务工程量签认单》确认上诉人应支付被上诉人工程款90802.92元，其中已包含劳务费用，被上诉人**已收取90800元工程款，现被上诉人**又以此向上诉人主张工程劳务工资损失和误工损失，其提交的工程劳务用工登记表系其单方制作，在上诉人不认可也无其他证据相互印证的情况下，不足以证实上诉人还应向被上诉人支付工程劳务工资损失和误工损失的主张，被上诉人**的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

综上所述，上诉人会泽通顺公司的上诉请求成立，本院应予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：

一、撤销景洪市人民法院（2016）云2801民初4342号民事判决；

二、驳回被上诉人**的诉讼请求。

二审案件受理费5465元，由被上诉人**负担。上诉人会泽通顺公司预交的二审案件受理费，本院不再清退，应由被上诉人**迳付上诉人会泽通顺公司。一审案件受理费5465元，由被上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　瑜

审判员　蒋荣春

审判员　玉的勒

二〇一九年三月二十九日

书记员　马玲玲