江西**建筑工程有限公司、湖南省天然气管网有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

湖南省邵阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）湘05民终176号

上诉人（原审原告）：江西**建筑工程有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区府前路都市名门99号-56。

法定代表人：刘立，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄幼园，湖南潇湘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玉辉，广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南省天然气管网有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士路336号慧谷科技产业园C-9栋11楼。

法定代表人：陈景鸿，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李文利，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：柳成柱，湖南崇民律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中石化河南油建工程有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商都路67号佳田国际广场B座22层。

法定代表人：钱惠杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张增辉，北京市中盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：路长平，北京市中盾律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：李金波，男，1968年8月9日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区云溪镇洗马路建筑公司22号。

委托诉讼代理人：邓刚，湖南红黄蓝律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：濮阳市正通管道工程有限公司，住所地河南省濮阳市胜利路与文化路交叉向东60米路北。

法定代表人：王红伟。

上诉人江西**建筑工程有限公司（以下简称江西**公司）、湖南省天然气管网有限公司（以下简称湖南管网公司）、中石化河南油建工程有限公司（以下简称河南油建公司）、李金波，与被上诉人濮阳市正通管道工程有限公司（以下简称濮阳正通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵东市人民法院（2021）湘0521民初3056号民事判决，向本院提起上诉。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。

江西**公司上诉请求：1、请求增加一审判决第一项工程款有关SB026-SB027云水铺定向工程机械损耗费2951512元和自2018年2月19日至付清之日起逾期利息（年利率6%）；2、判决被上诉人承担司法鉴定费80000元；3、判决被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一审法院认定SB026-SB027云水铺定向钻工程机械损耗费仅为81448元不当。江西**公司提交了与廊坊穿山甲装山甲钻具有限公司签订的《非开挖钻具购销合同》，因机械损耗导致的装具购销金额达2223600元，未能提供票据的原因是江西**公司目前尚欠该公司货款，且无力支付。（2020）湘0521民初111号判决已认定江西**公司SB026-SB027云水铺定向钻工程机械损耗费为3032960元。江西**公司垫付了司法鉴定费80000元，该费用应当由湖南管网公司、河南油建公司承担。

湖南管网公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回江西**公司的起诉或驳回江西**公司对湖南管网公司的全部诉讼请求；3、本案所有诉讼费用均由江西**公司承担。事实和理由：一、江西**公司对湖南管网公司的诉讼请求为请求湖南管网公司在欠付工程款内承担支付责任。一审判决湖南管网公司、河南油建公司共同支付江西**公司工程款，超出江西**公司诉讼请求。二、一审法院认定事实错误。根据河南油建公司提供的证据，案涉工程分包给了具有施工资质的濮阳正通公司。一审法院认定湖南省水电勘测设计院研究总院关于地质勘查报告“从地质勘验报告和造价评估报告看，实际施工地质与评估的地勘报告确实存在较大的差异，并造成施工费用的大幅度上扬”是错误的。司法鉴定中仅认定其中一条定向钻存在地质偏差导致的工程造价影响仅为160000余元。根据建设施工合同司法解释，固定单价的施工合同，不应当进行司法鉴定，案涉四条定向钻不需要按照定额进行司法鉴定。关于司法鉴定中第二部分的费用，鉴定机构并没有确认，而是将江西**公司提供证据中所列举的机械及材料费进行分类及汇总。鉴定机关要求法庭根据双方质证情况判断，一审直接援引，显然不当。三、一审程序错误。李金波已举证证明其系实际施工人，一审应当核实，不应当要求其另行主张权利。江西**公司不具备主体资格，且其主张的工程款包含了李金波所做的工程量，应当核减。本案应当按照合同约定进行结算。关于工程款的问题。对工程造价的鉴定意见不应当予以采信。一审以因李金波和河南油建公司未提供施工日志，故推定江西**公司的主张成立是错误的。湖南管网公司与江西**公司之间没有合同关系，不是支付主体。会议纪要对工程款的支付约定是湖南管网公司在附条件的前提下向河南油建公司支付补偿费用，不是向江西**公司直接支付，也不是与河南油建公司共同向江西**公司支付。一审的利息起算时间于法无据，存在错误。

河南油建公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回江西**公司对河南油建公司的诉讼请求或者改判由湖南管网公司直接向江西**公司支付工程款；3、本案受理费，鉴定费由江西**公司、湖南管网公司承担。事实和理由：一、一审将三份会议纪要认定为：湖南管网公司和河南油建公司与江西**就施工价款达成了合同变更条款，即因地质变化，湖南管网公司和河南油建公司予以补偿，属于认定事实错误。会议纪要的内容载明的是补偿的费用由业主承担，河南油建公司从未做出补偿的意思表示。二、会议纪要约定的补偿的程序是先报后补。一审采信的案涉4条定向钻按照《石油建设安装工程预算定额（2013版）》进行定额系数造价鉴定，其中的费用范围包括但不限于“人工费、材料费、机械费、管理费、利润和税金、安全生产费、措施项目费”完全突破并超过了会议纪要约定的三类补偿范围。在一审中，河南油建公司申请对原地勘有差异的部分工程价格鉴定，鉴定意见为168042.6元。因此，补偿也应以该数额为限。而不是根据全造价鉴定意见补偿1000余万元。三、一审判令河南油建公司和湖南管网公司共同向江西**公司承担清偿责任，属于明显的认定事实错误。河南油建公司从未向江西**公司做出补偿承诺。会议纪要载明由业主方湖南管网公司补偿，与河南油建公司无关。四、一审中江西**公司提供的证据均为复印件，未能提供原件进行核对。河南油建公司并未持有施工日志。一审推定河南油建公司承担不利的主张，属于事实认定错误和法律适用错误。五、突破合同相对性的适用条件严格，不能被无限扩大。已有多份最高院的生效法律文书均认定“对于实际施工人向其没有合同关系的总包人主张工程款的诉求，不予支持”。四川省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条，建设施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。本案所属的天然气管道工程中，业主湖南管网公司总发包给河南油建公司的价格为57578954元。合同中案涉4条定向钻穿越工程施工总长度仅为1506米，预估价格为1950000元，后调至2550000元，符合案涉定向钻穿越在整个天然气管道工程中的比重。江西**公司在没有施工资质的情况下与李金波个人签署施工合同并进场施工，自身具有明显的过错，造成的不利后果也应由其承担。一审对江西**公司的自身过错不管不问，致江西**公司在合同无效的情况下获得巨额不当利益。违反了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条合同无效的情况下折价补偿原则。六、一审法院未能听取和认定当事人的答辩意见，剥夺了辩护权，属于程序违法。综上，一审判决认定事实错误和法律适用错误，并且剥夺了河南油建公司的辩护权。

李金波上诉请求：1、撤销一审判决第一项或发回重审；2、一审少算李金波支付江西**公司工程款100000元，请求二审纠正。一审认定江西**公司为实际施工人不当；3、本案所有诉讼费用由江西**公司、河南油建公司、湖南管网公司、濮阳正通公司承担。事实和理由：一审认定事实错误。案涉工程是总承包人河南油建公司分包给李金波施工。双方于2017年1月12日、2017年3月25日签订了两份分包协议。协议签订后，李金波按协议组织人员、机械进行施工，并对施工现场的三通一平、土地使用与当地群众协调补偿、组织定向钻施工活动等进行安排和处理。李金波仅将部分穿越工程交给江西**公司施工，双方于2017年1月14日签订了《燃气拉管施（工）合同》。一审认定江西**公司为实际施工人不当。

江西**公司辩称：一、从会议纪要形成过程及具体内容来看，案涉三个会议纪要均是在特定施工期间形成，为响应实际施工人在施工过程中遇到的特殊地质问题，进而多方协商落实施工方案、工艺技术及相关费用补偿或调价等具体事宜。江西**公司在现场施工中发现地质差异问题，向河南油建公司、湖南管网公司提出书面报告并要求尽快解决。其次，虽然会议纪要将江西**公司负责人刘立、唐星麟列至河南油建公司名下，但江西**公司属实际承包施工主体一方。会议纪要内容均是由江西**公司组织人、材、机施工，是该工程项目和工程款的权利主体。李金波、濮阳正通公司、河南油建公司均未实际组织施工。二、一审认定案涉3条定向钻工程由于地质差异导致合同实质性变更，进而选择司法鉴定据实结算于法有据。河南油建公司、湖南管网公司和李金波均持有案涉工程的相关签证资料原件(例如:会议纪录、纪要、签证单，工作联系单，报告和成本损失明细表等)，而其均拒绝向法庭提交。一审法院根据现有证据对案涉工程造价启动司法鉴定程序。一审法院还查明案涉相关合同均未明确地质状况，且从编号HNYJ-50工作联系单中可以证实在项目承包人投标阶段尚未拿到地勘报告。所以，江西**公司负责人唐星麟多次接受河南油建公司、湖南管网公司委托对地质硬度送检，后形成的编号HNYJ-63和HNYJ-74工作联系单，证实施工过程中存在地质差异，导致费用调增。在该案各审理阶段，河南油建公司、湖南管网公司不予认可且隐匿关键签证资料，对各种客观事实均予以否定，却没有提供有效证据证明。一审法院选择据实结算案涉工程款正确。三、其他问题。江西**公司前期收到的工程款均有银行流水为证，仅于2018年6月29日在云水铺离场时，河南油建公司直接支付现金100000元。李金波主张2017年5月10日付现金100000元没有事实依据。在实际施工过程中，江西**公司发现地质情况异常，到现场取样送检至邵阳市建设工程质量检测中心进行抗压强度检测，得岩石硬度分别为64.7、65.3、99MPA。其次，河南油建公司申请由一审法院委托第三方湖南省水利水电物测设计研究院对案涉3条定向钻进行了地质勘查，得岩石硬度为IV、V、VI级地质报告，足以证明地质差异巨大。江西**公司从事管道工程施工，且具备市政管道三级施工许可资质。河南油建公司、湖南管网公司均在调价会议纪要上签字盖章，并确定增量费用由业主承担；在相应工作联系单附后的报告中均有河南油建公司盖章认可，且具体明确了相应机械损耗明细，可计算出具体损耗金额。河南油建公司、湖南管网公司至今没有进行结算，也没有支付过因地质变更而增加的施工成本。一审法院认定由河南油建公司、湖南管网公司共同对案涉欠款承担连带责任并无不当。

湖南管网公司辩称，江西**公司没有提供证据证明其在定向钻施工过程中发生了实际损耗。即便有购销合同，也不能确保其所购钻具或货物用于案涉工程，也未能提供残留钻具，属于虚假证据。鉴定费用属江西**公司的举证费用，应当由其承担，且该费用在一审阶段就已经实际发生，其在一审阶段未提出主张。

河南油建公司辩称，一、河南油建公司不是本案的适格被告，江西**公司错列本案当事人，其诉讼请求应予驳回。江西**公司的合同相对人是李金波，江西**公司依据合同只能向李金波主张结算工程款。二、实际施工人除了向合同的相对人主张工程款外，依据司法解释还可以向欠付工程款的发包方主张工程款。但实际施工人不能向与自己没有合同关系的总包人主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与适用》认为：该司法解释第43条中的“本条的发包人应特指建设单位。”《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）的第六部分“关于建设工程合同纠纷案件的审理问题”第四点明确：“对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)理解与适用》认为:原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的承包人主张权利。有多份最高人民法院生效法律文书均认定:“对于实际施工人向与其没有合同关系的总包人主张工程款的诉求，不予支持”。四川省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2015]3号）第13条明确：建设施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。故江西**公司只能向李金波主张工程款，建设单位（湖南管网公司）在欠付工程款的范围内承担责任。为查明业主欠付的工程款，河南油建公司在本案中可列为第三人。其次，三份会议纪要明确了提供补偿的单位是业主湖南管网公司，补偿的范围和程序。这是河南油建公司和湖南管网公司之间的约定，与江西**公司没有关系。再次，全造价鉴定已超过了会议纪要约定的补偿范围。造价鉴定意见的第二部分费用，也仅仅是鉴定机构将江西**公司单方制作的图表和收据中有关数据的累计，真实性需要法庭查证。最后，江西**公司作为实际施工人主张结算工程款，应向与其有合同关系的李金波主张，即便是突破合同的相对性，也应该向本案的发包人主张。且应参照合同价款进行结算。

李金波辩称，案涉工程的实际施工人是李金波，不是江西**公司。江西**公司仅系李金波的一个施工班组。李金波参与了四条定向钻穿越的所有施工环节。从案涉工程收尾协议，多份催款函、完税证明、转账记录等来看，李金波是实际施工人。一审对案涉4条定向钻采信了全造价鉴定。该鉴定意见突破了合同约定的单价和合同补偿的范围。二审应发回重审或者改判。一审未认定李金波向江西**公司支付的现金100000元不当，二审应当予以纠正。

濮阳正通公司未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。

江西**公司向一审法院起诉请求：1、判令河南油建公司一次性支付工程欠款16083890.74元（最终以司法造价鉴定意见为准）；2、判令河南油建公司支付欠款利息643356元（利息从完工之日2017年11月18日计算至2018年7月18日，保留2018年7月19日计算至付清之日止的欠款利息）；3、判令湖南管网公司在其欠付工程价款范围内承担支付责任；4、本案诉讼费、保全费、造价鉴定费等由河南油建公司、湖南管网公司承担。

一审法院认定事实：湖南管网公司负责湖南省天然气管道的建设。2016年5月，中石化江汉石油工程设计有限公司（以下简称江汉设计公司）受湖南管网公司的委托，就邵阳市-邵阳县、邵阳市-邵东县输气管道工程出具了穿越岩土工程勘察报告以及管道工程线路区域穿越设计，由山东胜利建设监理股份有限公司（以下简称胜利监理公司）担任监理。2016年8月9日，湖南管网公司作为发包方与河南油建公司作为承包方签订了《邵阳市-邵阳县、邵阳市-邵东县输气管道工程施工合同》（以下简称施工合同），合同总价款为56578954元。合同签订后，李金波与河南油建公司联系，承担定向钻项目的施工，随后李金波组织了SC065-SC066号小桥村定向钻和SC053-SC054号波江村定向钻施工，其中SC065-SC066号小桥村定向钻施工于2016年底完成。2017年1月12日，河南油建公司湖南管网项目部作为承包人与李金波作为分包人在南阳油田大庆路油建家属院签订了《湖南省天然气管网有限公司邵阳市-邵阳县、邵阳市-邵东县输气管道工程定向钻穿越施工分包协议》，工作内容为SC038-SC039号桩邵水河穿越，长度为365米，SC053-SC054号桩邵水河穿越，长度207米，SC065-SC066号高木岭河穿越，长度200米，SC070-SC071号高木岭河穿越，长度190米，四条定向钻穿越河流共962米；工作内容包括定向钻穿越施工全部工作内容。四条定向钻综合平衡后固定单价为1280元/米（含11%税价），合同总价为1231360元，最终结算金额＝固定单价×实际完成工作量。2017年3月25日，河南油建公司湖南管网项目部作为承包人与李金波作为分包人就SB026-SB027号邵水河穿越签订《湖南省天然气管网有限公司邵阳市-邵阳县、邵阳市-邵东县输气管道工程定向钻穿越施工分包协议》，SB026-SB027号邵水河穿越长度为376米，合同固定单价为2100元/米（含11%税价），合同总价789600元。由于李金波不具备定向钻的施工资质，2017年初，河南油建公司与濮阳正通公司签订《邵阳市-邵阳县、邵阳市-邵东县输气管道工程邵东定向钻+邵水河定向钻穿越施工分包合同》，承包方式为包工，合同价款为暂定1950000元，单位工程造价为355主管+114光缆套管2100元/米（含11%税价），219主管+114光缆套管1290元/米（含11%税价），合同未注明签订日期。嗣后，河南油建公司与濮阳正通公司又签订《邵阳市-邵阳县、邵阳市-邵东县输气管道工程邵东定向钻+邵水河定向钻穿越施工分包变更合同》，将原合同价款1950000元变更为2550000元，该价款为含税价款，作为拨付工程款和结算的依据，355主管+114光缆套管长度增加196米，219主管+114光缆套管长度增加78米，合同未注明签订日期。濮阳正通公司又将上述工程转包给第三人李金波。2017年2月14日，李金波与江西**公司签订《燃气拉管施（工）合同》，工程内容为邵东县输气管道工程定向钻穿越施工，工程价格按照双方的约定，管道为355主管+114光缆套管、219主管+114光缆套管做一孔施工，综合固定单价为730元/米，工程结算方式为：1、每完成一个施工点后十天内由李金波根据本工程造价的50%付款作为下一孔的前期施工费用，以此类推，完工后两星期内付到工程造价的80%，竣工验收合格后，三个月内付清尾款。如江西**公司施工半途退场，只按工程量的50%结算，2、按实际铺管长度结算。刘立作为江西**公司的代表在合同上签名。合同签订后，江西**公司于2017年2月15日开始对SC038-SC039明亮村定向钻进行施工，施工过程中，江西**公司发现实际地质情况与李金波口头陈述的地勘压强情况不符，实际岩石抗压强度高、结构复杂、出现多处裂隙、溶洞等特殊地质情况。江西**公司向李金波提出退出施工或变更单价。2017年2月27日，李金波、刘立、唐星麟等人作为河南油建公司的代表与湖南管网公司、胜利监理、江汉设计公司的管理人员召开会议，并形成了邵东明亮村定向钻专题会议纪要，会议内容主要为：1、根据图纸及实际测量，入土点的高度差极大会造成形成斜段120米的干孔，为保护防腐层安全，会议一致同意将入土点后移79米，定向钻长度由365米延长至444米。2、根据现场河边发现的岩石预测，定向钻岩石硬度极大，施工中若遇到岩石硬度超过地勘报告情况，请监理监督取样送具有资质的检测单位检测是否与设计勘察的地勘报告的数据相差过大，若存在偏差较大情况，业主与监理方需对施工单位发生的钻具、马达、钻杆等设备机具损坏及过度损耗情况及工期延长等进行确认，并予以费用补偿，施工中若遇到其他与地勘不符的地质情况，业主、监理对施工所采取措施予以费用认可补偿。3、施工单位做好钻进的工作，保证施工进度，中途遇到断杆及打捞等问题，费用经监理、业主单位共同确认后由业主承担。2017年5月6日，SC038-SC039明亮村定向钻施工完毕。2017年3月26日，江西**公司对SC070-SC071新桥村定向钻进行施工，于2017年4月14日施工完毕。2017年4月李金波退出已部分施工的SC053-SC054号坡江村定向钻，并交由江西**公司进行施工。2017年4月23日，江西**公司对SC053-SC054号坡江村定向钻进行施工，由于施工过程中存在多次导向不成功等情况，2017年5月6日，李金波、刘立、唐星麟等人作为河南油建公司的代表与湖南管网公司、胜利监理、江汉设计公司的管理人员召开会议，会议决定更改导向孔位置，向北偏移，对岩石硬度及施工单位钻进问题达成的会议纪要与明亮村会议纪要第2、3点内容一致，该定向钻于2017年7月17日施工完毕。2017年5月20日，江西**公司对SB026-SB027云水铺村定向钻开始施工，2017年8月3日，李金波、刘立、唐星麟等人作为河南油建公司的代表与湖南管网公司、胜利监理、江汉设计公司的管理人员召开会议，由于入土点位于水稻田内，钻机等大型设备进出场困难，后期地貌无法恢复，村民阻工等情况，决定将原定向钻长度增加224米，对岩石硬度及施工单位钻进问题达成的会议纪要与明亮村会议纪要第2、3点内容一致，该定向钻于2017年11月18日施工完毕。在江西**公司施工期间，李金波通过银行转账向江西**公司原法定代表人唐星麟支付了工程款1129950元。江西**公司于2018年6月29日收到现金100000元，江西**公司收到工程款共计1229950元。因工程结算价款意见不一，江西**公司向提起诉讼。在诉讼中，河南油建公司于2019年4月申请对SB026-SB027云、SC038-SC039、SC053-SC054号已施工穿越段进行地质勘查鉴定，法院委托湖南省水利水电勘测设计研究院总院进行了鉴定。地勘鉴定报告出具后，江西**公司申请依据地质勘查鉴定报告与国家2013年定额标准对SB026-SB027、SC038-SC039、SC053-SC054、SC070-SC071定向钻工程造价进行鉴定，一审法院委托天信工程项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构分别于2020年6月24日、10月19日出具邵阳市-邵东县输气管道工程SB026-SB027、SC038-SC039、SC053-SC054、SC070-SC071四条定向钻穿越工程项目工程造价鉴定意见书及补充意见，并按照不同的计算方法形成了两个鉴定意见：一、根据系数法计算的鉴定意见，鉴定意见分为两部分，第一部分按照定额系数换算四条定向钻造价计算结果为8461699.14元；此结果包含泥浆费、机械费及小型钻机在IV、V、VI级地质情况下的定额系数计算方法，不包含小型钻机在IV、V、VI级地质及溶洞、裂隙等情况下可能会出现的卡钻、掉钻及因此增加的人工等风险费用，以及当地质出现特殊情况，例如溶洞、裂隙、破碎带等因特殊情况增加的泥浆费用。第二部分将江西**公司提供证据中列举的机械及材料费用进行分类及汇总，四条定向钻的场地整理费用共计31425元，设备进出场费用共计177764元，钻杆转运费用共计45370元，挖机配合工作费用69595元，抢险费用共计165930元，膨润土等泥浆费用共计2601280元，设备用柴油费用共计679865.1元，机械损耗费用共计5879840元。二、根据定额下浮比例计算的鉴定意见，按照定额下浮相应比例计算四条定向钻造价结果为10226960.68元，此计算结果已包含小型钻机在IV、V、VI级地质及溶洞、裂隙等情况下可能会出现的卡钻、掉钻及因此增加的人工等风险费用、机械损耗及摊销费用和泥浆费用。第二部分将江西**公司提供证据中列举的材料费用进行分类及汇总，四条定向钻的膨润土等泥浆费用共计2601280元。河南油建公司申请对照湖南省水利水电勘测设计研究总院出具的鉴定报告和江汉设计公司出具的勘测报告，对SC038-SC039邵水河穿越段中的工程造价差异进行鉴定，天信工程项目管理有限公司出具邵阳市-邵东县输气管道工程SC038-SC039定向钻穿越工程项目工程造价差异鉴定意见书及补充意见，SC038-SC039穿越段中因地质级别不同的工程造价差异为168042.6元。

一审法院认为，本案的争议焦点：一、江西**公司的诉讼主体资格是否适格。江西**公司是否为本案的实际施工人。二、四条定向钻是以合同约定价格进行结算还是据实结算。三、江西**公司实际工程款如何认定。四、第三人李金波的诉求是否应一并处理。工程款支付责任由谁承担。

一、关于江西**公司诉讼主体资格是否适格以及实际施工人身份的问题。江西**公司是由唐星麟与刘立母子二人持股的有限公司，刘立与李金波签订《燃气拉管施（工）合同》，唐星麟作为江西**公司当时的法定代表人对该合同予以认可，在其持有的合同上加盖了江西**公司的公章。唐星麟与刘立共同负责组织定向钻施工活动，李金波也向江西**公司的法定代表人唐星麟支付部分工程款。现以江西**公司的名义主张权利，符合法律规定，予以支持。江西**公司是否能够认定为本案的实际施工人。首先，河南油建公司湖南管网项目部与李金波个人签订的二份《湖南省天然气管网有限公司邵阳市-邵阳县、邵阳市-邵东县输气管道工程定向钻穿越施工分包协议》，李金波个人并不具备定向钻施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，二份分包合同应当认定无效。河南油建公司与濮阳正通公司签订《邵阳市-邵阳县、邵阳市-邵东县输气管道工程邵东定向钻+邵水河定向钻穿越施工分包合同》，濮阳正通公司具备定向钻施工专业资质，但其并未参与实际施工，后濮阳正通公司又将上述工程转包给李金波。上述工程转包应当认定为挂靠行为，系无效合同。李金波与江西**公司签订《燃气拉管施（工）合同》，双方均未取得有效的定向钻施工资质，所签合同无效。江西**公司签订合同后，组织人员、机械到现场进行施工，并提交了施工日志记录。在施工过程中，唐星麟、刘立、李金波作为河南油建公司的代表与湖南管网公司等参与开会并形成了多个会议纪要。现江西**公司主张系SB026-SB027、SC038-SC039、SC053-SC054、SC070-SC071四条定向钻穿越工程项目的实际施工人，河南油建公司、湖南管网公司及李金波也均未提供证据证明案涉四条定向钻穿越工程系由其他实际施工人完成，故江西**公司作为该工程的实际施工人，予以确认。

二、关于四条定向钻是以合同约定价格结算还是据实结算的问题。江西**公司与李金波此前均多年从事此类施工。双方签订的《燃气拉管施（工）合同》约定定向钻的施工费用综合固定单价为730元/米，江西**公司着手施工后，基于地质条件和施工难度，认为以合同约定价格无法完成该工程，提出退场或者增加单价。从鉴定意见看，实际的岩体硬度和地质级别与设计的岩体硬度和地质级别有较大差异，施工难度远超预计。江西**公司以该合同价去完成四条定向钻的施工，明显是不可能的，为此湖南管网公司与河南油建公司、胜利监理公司、设计公司等就SB026-SB027、SC038-SC039、SC053-SC054三条定向钻多次开会并形成了会议纪要。刘立、唐星麟作为实际施工人以河南油建公司的代表身份参加了会议，会议纪要均明确了“根据现场河边发现的岩石预测，定向钻岩石硬度极大，施工中若遇到岩石硬度超过地勘报告情况，请监理监督取样送具有资质的检测单位检测是否与设计勘察的地勘报告的数据相差过大，若存在偏差较大情况，业主与监理方需对施工单位发生的钻具、马达、钻杆等设备机具损坏及过度损耗情况及工期延长等进行确认，并予以费用补偿，施工中若遇到其他与地勘不符的地质情况，业主、监理对施工所采取措施予以费用认可补偿。施工单位做好钻进的工作，保证施工进度，中途遇到断杆及打捞等问题，费用经监理、业主单位共同确认后由业主承担”。湖南管网公司、河南油建公司均在会议纪要上盖章。该条款应认定为湖南管网公司与河南油建公司就施工价款达成了合同变更条款，即因地质变化，湖南管网公司与河南油建公司予以补偿。江西**公司也正是基于湖南管网公司与河南油建公司将对其合理补偿的预期，才继续垫资施工。从地质勘验报告和造价评估报告看，实际施工地质与评估的地勘报告确实存在较大的差异，并造成施工费用的大幅度上扬。因此，湖南管网公司与河南油建公司应当按照会议纪要的约定，就SB026-SB027、SC038-SC039、SC053-SC054三条定向钻对江西**公司予以补偿。但补偿价格及方式没有明确约定，各被告也未举证证明合理补偿的范围及金额，庭审中经释明，各被告及李金波均表示不申请对会议纪要承诺补偿费用的相关项目的造价进行司法鉴定，现江西**公司的施工任务已经全部完成，天然气管网也已投入使用逾二年，各被告要求按合同的固定单价进行结算，该结算方式将使江西**公司在该项目中蒙受巨大损失，明显违背了诚实信用原则和公平原则，故各被告主张按合同固定单价进行结算的抗辩意见不予采纳。江西**公司诉请要求按鉴定结论据实结算，法院对于SB026-SB027、SC038-SC039、SC053-SC054三条定向钻予以支持；对于SC070-SC071定向钻，因湖南管网公司与河南油建公司并未承诺对江西**公司补偿，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此SC070-SC071定向钻应按照江西**公司与李金波所签合同约定的固定单价进行结算。

三、关于江西**公司实际工程款如何认定的问题。天信工程项目管理有限公司按照不同的计算方法形成了两个鉴定意见：一、根据系数法计算的鉴定意见，按照定额系数换算四条定向钻造价计算结果为8461699.14元；此结果包含泥浆费、机械费及小型钻机在IV、V、VI级地质情况下的定额系数计算方法，不包含小型钻机在IV、V、VI级地质及溶洞、裂隙等情况下可能会出现的卡钻、掉钻及因此增加的人工等风险费用，以及当地质出现特殊情况，例如溶洞、裂隙、破碎带等因特殊情况增加的泥浆费用。小型钻机按照特大型钻机在V、VI、IV级地质相对于III级地质的系数进行计算。此外，根据原告提供证据中列举的机械及材料费用进行分类及汇总，四条定向钻的场地整理费用共计31425元，设备进出场费用共计177764元，钻杆转运费用共计45370元，挖机配合工作费用69595元，抢险费用共计165930元，膨润土等泥浆费用共计2601280元，设备用柴油费用共计679865.1元，机械损耗费用共计5879840元。二、根据定额下浮比例计算的鉴定意见，按照定额下浮相应比例计算四条定向钻造价结果为10226960.68元，此计算结果已包含小型钻机在IV、V、VI级地质及溶洞、裂隙等情况下可能会出现的卡钻、掉钻及因此增加的人工等风险费用、机械损耗及摊销费用和泥浆费用，其中的泥浆费用不包括当地质出现特殊情况，例如溶洞、裂隙、破碎带等因特殊情况增加的泥浆费用。小型钻机在V、VI级地质时按特大型钻机相应地质等级的定额下浮20%计算，小型钻机在IV级地质时按中型钻机相应地质等级的定额下浮5%计算。此外，根据原告提供证据中列举的材料费用进行分类及汇总，四条定向钻的膨润土等泥浆费用共计2601280元。因第二种计算方法系按照《石油建设安装工程预算定额（2013版）》进行鉴定，而《石油建设安装工程预算定额编制说明》明确规定，定额中不包括施工设备场外运输、现场三通一平、泥浆池、地锚坑、蓄水池挖填等费用，应另外计取；定额中也不包括三类以上岩石钻具摊销费用，发生时按施工方案另计。因第二种计算方法不符合上述规定，不予采信。故采信根据系数法计算的鉴定意见，按照该鉴定意见，SB026-SB027、SC038-SC039、SC053-SC054三条定向钻的定额分别为5179633.61元、1565991.36元、1051032.43元，共计7796657.4元。该金额不包含小型钻机在IV、V、VI级地质及溶洞、裂隙等情况下可能会出现的卡钻、掉钻及因此增加的人工等风险费用，以及当地质出现特殊情况，例如溶洞、裂隙、破碎带等因特殊情况增加的泥浆费用。对上述出现的特殊情况以及岩石钻具摊销费用，天信工程项目管理有限公司根据江西**公司所举证据进行分类汇总，SB026-SB027、SC038-SC039、SC053-SC054三条定向钻的场地整理费共计27285元，设备进出场费共计151216元，钻杆转运费共计41770元，挖机配合工作共计59705元，抢险费共计165930元，膨润土等泥浆费共计2516980元，扣减定额中已包含的泥浆费1461757.69元，膨润土等泥浆费为1055222.31元。机械损耗费分别为3032960元、1574810元、1078440元，共计5686210元。以上SB026-SB027、SC038-SC039、SC053-SC054三条定向钻的场地整理费、设备进出场费、钻杆转运费、挖机配合工作费、抢险费、膨润土等泥浆费、机械损耗费共计7187338.31元（27285元+151216元+41770元+59705元+165930元+1055222.31元+5686210元）。河南油建及李金波持有江西**公司施工过程中的施工日志，该施工日志也记录了上述各项目的耗材情况。在原一审诉讼中，江西**公司申请证据保全，法院要求各被告及李金波提交该施工日志，但均拒绝提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案审理当中，李金波提交了SC053-SC054号坡江村定向钻的施工日志，该施工日志可以做为鉴定的资料，但李金波提交施工日志后，湖南管网公司、河南油建公司及李金波均未申请重新鉴定。在上述情形下，江西**公司仍应就案件基础事实承担举证责任，天信工程项目管理有限公司根据江西**公司所举证据进行分类汇总，其中SB026-SB027定向钻的机械损耗费为3032960元。经审核，该笔费用中的2951512元仅有江西**公司单方制作的设备报废清单，无发票、购销合同证明，湖南管网公司、河南油建公司及李金波亦未签字认可，同时江西**公司提交的施工日志、司钻工作记录表、施工现场照片等证据也不能印证上述情况。因此，该笔机械损耗费2951512元不予认定，SB026-SB027定向钻定额外的机械损耗费确认为81448元（3032960元-2951512元）。江西**公司就SB026-SB027、SC038-SC039、SC053-SC054三条定向钻其余的定额外机械及材料费用所举证据确实充分，均有发票、购销合同证实，江西**公司提交的施工日志等证据亦能予以印证，予以采信，SB026-SB027、SC038-SC039、SC053-SC054三条定向钻的定额外机械及材料费用的总金额为4235826.31元（7187338.31元-2951512元）。SC070-SC071新桥村定向钻的施工费用按合同计算为143080元（730元/米×196米）。综上，江西**公司施工的SB026-SB027、SC038-SC039、SC053-SC054三条定向钻施工价格为12032483.71元（7796657.4元+4235826.31），SC070-SC071新桥村定向钻的施工费用按合同计算为143080元，共计12175563.71元。

四、关于第三人李金波的诉求是否应一并处理的问题。李金波单独组织实施了SC065-SC066小桥村定向钻工程，该定向钻工程与原告的本诉无关联；李金波还组织实施了SC053-SC054坡江村定向钻的部分工程，但其于2017年4月退出施工交由江西**公司进行施工，江西**公司施工过程中出现多次导向不成功等情况，李金波与刘立、唐星麟等人作为河南油建公司的代表与湖南管网公司、胜利监理、江汉设计公司的管理人员召开会议并达成会议纪要，决定更改原导向孔位置，向北偏移，此后江西**公司按会议纪要施工，并于2017年7月17日施工完毕，可以确认江西**公司完成的坡江村定向钻工程与李金波此前已实施的部分工程无关联，李金波亦未向提供确凿的证据以证明其完成的施工量及施工造价。李金波提起的独立诉讼请求应限于江西**公司的本诉，因李金波的诉请与江西**公司的本诉无关联，故在本案中不予审理，李金波可另行主张权利。

五、关于工程款支付责任由谁承担的问题。江西**公司与第三人李金波签订关于定向钻施工的固定单价的《燃气拉管施（工）合同》，李金波按照合同约定价格应向江西**公司支付四条定向钻的工程款共计1099380元（1506米×730元/米），江西**公司已收到工程款1299950元。李金波提出另支付给江西**公司100000元现金，证据不足，不予采纳。庭审中湖南管网公司陈述已支付河南油建公司合同总价款85%的工程款，河南油建公司对此不予认可，双方均未就此问题举证证明。湖南管网公司及河南油建公司通过会议纪要同意对江西**公司施工的SB026-SB027、SC038-SC039、SC053-SC054三条定向钻予以补偿，因上述补偿均系合同约定价款之外的费用，故湖南管网公司及河南油建公司应对SB026-SB027、SC038-SC039、SC053-SC054三条定向钻合同以外价款江西**公司未受偿部分共计10875613.71元（12175563.71元－1299950元）共同承担清偿责任。江西**公司施工的四条定向钻于2017年11月18日全部完工，江西**公司要求被告支付欠款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，江西**公司与李金波约定竣工验收后三个月内付清工程款，故计息起始日应自2018年2月19日起计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由湖南省天然气管网有限公司、被告中石化河南油建工程有限公司于本判决生效后十日内共同支付江西**建筑工程有限公司工程款人民币10875613.71元，并以工程款人民币10875613.71元为基数，自2018年2月19日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息；二、驳回江西**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币122163元，江西**建筑工程有限公司负担22163元，湖南省天然气管网有限公司、中石化河南油建工程有限公司各负担50000元；李金波预交案件受理费人民币35806.62元，予以退还。

二审审理过程中，江西**公司提交了购销合同、催款通知，拟证明SB026-SB027穿越定向钻所花费的机械费用，湖南管网公司和河南油建公司对证据的三性均不予认可。本院认为，该份证据不属于新证据，亦不能证明确实属使用于SB026-SB027定向钻的机械费用，不能推翻一审已认定的事实。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。湖南管网公司负责湖南省天然气管道的建设，并作为发包方与河南油建公司签订了《邵阳市-邵阳县、邵阳市-邵东县输气管道工程施工合同》（以下简称“施工合同”），合同总价款为56578954元，将该工程总发包给河南油建公司。河南油建公司分别与濮阳正通公司、李金波就案涉定向钻工程签订施工内容基本相同的分包协议。李金波将工程转包给江西**公司，双方签订《燃气拉管施（工）合同》。李金波与江西**公司均未取得相应定向钻施工资质，双方签订的施工合同，因违反法律禁止性规定，应属无效。江西**公司签订合同后，组织人员、运输机械到现场进行施工，在施工过程中实际投入了资金、材料、劳力等，履行了施工义务。在具体施工过程中，江西**公司唐星麟、刘立，第三人李金波作为河南油建公司的代表与湖南管网公司、江汉设计公司、胜利监理公司就特定问题形成了多个具体的会议纪要，上述会议纪要载明的具体施工内容亦均由江西**公司完成。根据现有证据足以认定江西**公司系SB026-SB027、SC038-SC039、SC053-SC054、SC070-SC071四条定向钻穿越工程项目的实际施工人。根据审理建设工程施工合同纠纷案件的相关法律规定，

建设工程施工合同虽然无效，实际施工人仍有权请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款等内容主张损失。故江西**公司作为案涉工程的实际施工人有权向其合同相对人李金波主张其损失。江西**公司越过合同相对人李金波直接向与其无直接合同关系的总承包人河南油建公司和发包人湖南管网公司提起诉讼，要求河南油建公司和湖南管网公司承担工程款的支付义务，属于被告不适格，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

综上，经本院审判委员会讨论，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，裁定如下：

一、撤销湖南省邵东市人民法院（2021）湘0521民初3056号民事判决；

二、驳回江西**建筑工程有限公司的起诉。

江西**建筑工程有限公司交纳的一审案件受理费122163元、第三人李金波交纳的一审案件受理费35806.62元，均予以退还。上诉人江西**建筑工程有限公司预交的二审案件受理费31052.10元，上诉人湖南省天然气管网有限公司预交的二审案件受理费122163元，上诉人中石化河南油建工程有限公司预交的二审案件受理费122163元，上诉人李金波预交的二审案件受理费2300元，均予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　王　　　彦　　　懿

审 判 员　李玉芳审判员谭晓飞

二〇二二年七月八日

法官助理　敬　　　梦　　　雅

书 记 员　刘　　　一　　　航

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百二十八条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。